Ryzyka związane z realizacją robot budowlanych jako kryterium oceny ofert

Jeden z Zamawiających postanowił wykorzystać kryteria jakościowe oceny ofert do przeniesienia na wykonawcę ryzyk związanych między innymi z:

 

  • wystąpieniem odmiennych warunków gruntowych;
  • wystąpieniem niezinwentaryzowanych kolizji;
  • wystąpieniem kolizji branżowych wymagających koordynacji;
  • potrzebą dostosowania do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska.

 

Przenoszone na wykonawcę ryzyka dotyczyć miały zarówno konieczności poniesienia zwiększonego kosztu realizacji robót, jak i konieczności realizacji umowy w wydłużonym w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo – finansowym okresie.

 

Wykonawca kwestionując zgodność działania Zamawiającego z przepisami prawa skierował sprawę do rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie przez Sąd Okręgowy w Warszawie.

 

Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 28.09.2023 r., sygn. XXIII Zs72/23) w ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1375/23) wskazał, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu kryteriów oceny ofert nie jest absolutna, zaś dokumentacja zamówienia powinna być tak skonstruowana, aby umożliwić wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i obliczenie ceny.

 

Przejęcie ryzyka przez wykonawcę nie zawiera się w zbiorze kryteriów dotyczących takich aspektów jak cena, inne kryteria kosztowe, jakościowe, kontraktowe czy kryteria odnoszące się do personelu, tj. kryteriów oceny ofert dopuszczalnych w oparciu o przepisy prawa.

 

Opis kryteriów oceny ofert powinien pozwolić wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje będą oceniane ich oferty, tak aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert.

 

Warto zatem walczyć o realne i zgodne z prawem warunki ubiegania się o realizację zamówienia. Pomimo bowiem bezgranicznej „fantazji” Zamawiającego, jego zamiary przeniesienia nieprzewidywalnych ryzyk kontraktowych na wykonawców zostały powstrzymane.

Sprzeciw Wysoki Sądzie!

Przesłuchanie świadków przed sądem to z pozoru sprawa oczywista. Generalnie jeden krótki przepis mówiący, że świadek składa zeznanie ustnie, zaczynając od odpowiedzi na pytania przewodniczącego, po czym sędziowie i strony mogą zadawać mu pytania.

 

Sędzia kieruje przesłuchaniem świadka i uchyla pytania sugerujące lub niewłaściwe. Strony i pełnomocnicy też czuwają nad przebiegiem postępowania. Z uwagą sądu, stron i pełnomocników odnośnie do tego jak zostało zadane pytanie i co zeznaje świadek, bywa jednak różnie – tak wynika z moich dotychczasowych doświadczeń.

 

  • W przypadku braku reakcji sądu na pytanie zadane przez pełnomocnika, które w ocenie drugiego pełnomocnika jest niewłaściwe, pełnomocnik kwestionujący pytanie czeka zasadniczo na swoją kolej (chyba, że sąd udzieli mu wcześniej głosu) i precyzuje lub wyjaśnia złożone wcześniej przez świadka zeznanie np. poprzez zadawanie dodatkowych pytań.
  • Wniosek o uchylenie pytania złożony po udzieleniu odpowiedzi na niewłaściwe pytania, wydaje się trochę spóźniony (gdyż „dokonało” się już zeznanie) – i to nawet w przypadku gdy sąd ostatecznie uchyli pytanie.
  • Zgłoszenie zastrzeżenia do protokołu rozprawy po złożonym zeznaniu czy udzielonej odpowiedzi, także nie zmieni przebiegu przesłuchania (o ile nie zostaną zadane dodatkowe pytania), a wpłynie ewentualnie na ocenę złożonego zeznania podczas wyrokowania.

 

Te zasady postępowania, skądinąd słuszne, mogą jednak negatywnie wpływać na przesłuchanie – jego przebieg oraz końcowy efekt. Świadkowie przychodzą do sądu przeważnie z konieczności, na wezwanie sądu, i są obciążeni rygorem formalizmu oraz powagą miejsca.

 

Zadawanie pytań niewłaściwych, sugestywnych lub odnoszących się do bezpośrednio wcześniej złożonego zeznania na tej samej rozprawie, z przeinaczeniem czy zniekształceniem treści zeznań świadka już w stawianym pytaniu (z czym się spotykałem), może rodzić różne reakcje świadka:

 

Czy ja to zeznałem, co ja zeznałem, może coś pomyliłem, przecież tego nie powiedziałem, dlaczego to powiedziałem?

 

Szczególnie gdy sąd nie reaguje na bieżąco na niewłaściwie zadawane pytania. W konsekwencji powyższe może naznaczyć negatywnie dalszy przebieg przesłuchania, na przykład w zakresie woli i zaangażowania świadka w zeznanie.

 

Być może warto byłoby rozważyć formalne zdynamizowanie zastrzeżeń do przebiegu przesłuchania. Wykorzystanie formuły krótkiej notyfikacji czy też sprzeciwu, zaraz po zadaniu niewłaściwego pytania, umożliwiłoby skontrolowanie zasadności oraz celu pytania – przed udzieleniem odpowiedzi.

 

Powyższe być może pozwoliłoby uniknąć np.:

 

  • zadawania niewłaściwych pytań
  • wysłuchiwania zeznań nieistotnych lub
  • konieczności prostowania zeznań, które w istocie nie zostały złożone.

 

Przyznam też, że zdarzyło mi się usłyszeć na sali sądowej, że nie jesteśmy w USA, gdy musiałem zareagować niezwłocznie na oczywiście niewłaściwy przebieg przesłuchania.

 

W przypadku wprowadzenia takiej formuły działania pewnie powstałoby ryzyko jej nadużywania poprzez np. blokowanie zeznania w drodze licznych notyfikacji. W tym kontekście musiałaby zostać wzmocniona (urealniona) w praktyce zasada aktywnego czuwania sądu nad zachowaniem stron i ich pełnomocników, w tym z wykorzystywaniem dostępnych instrumentów do zwalczania nadużyć prawa procesowego.

KLAUZULA ANTI-DILUTION

Wprowadzenie klauzuli anti-dilution do umowy inwestycyjnej ma na celu zabezpieczenie zachowania procentowego stosunku udziałów inwestora w kapitale zakładowym, jednocześnie nie blokując przystąpienia do spółki nowych inwestorów, co pozwoli na dalszy rozwój spółki.

 

Czym jest klauzula anti-dilution?

 

Klauzula anti-dilution ma na celu zabezpieczenie interesów inwestora przed utratą wartości jego udziałów w spółce w wyniku emisji nowych udziałów po niższej cenie niż cena, po której nabył on swoje udziały. Klauzula anti-dilution daje inwestorowi prawo do skorygowania liczby swoich udziałów lub otrzymania innej formy rekompensaty, w celu zachowania jego proporcjonalnego udziału w kapitale zakładowym spółki. Celem klauzuli anti-dilution jest ochrona wartości inwestycji inwestora oraz zapewnienie zachowania proporcji jego udziałów w kapitale zakładowym w obliczu potencjalnego rozcieńczenia spowodowanego przez kolejne rundy inwestycyjne spółki.

 

Jakie formy może przybierać?

 

W praktyce można rozróżnić dwie formy stosowania klauzuli anti-dilution, tj. full-ratchet oraz weighted average (średnia ważona).

 

W przypadku mechanizmu full-ratchet, następuje przeliczenie przysługujących wspólnikowi udziałów po nowej cenie emisyjnej (np. jeżeli nowe udziały są obejmowane po dwukrotnie niższej cenie, to dotychczasowemu wspólnikowi przysługuje dwukrotnie więcej udziałów).

 

Podobnie jak w full-ratchet, mechanizm weighted-average także przewiduje przeliczenie udziałów po cenie nowej emisji, a ponadto objęcie dodatkowych udziałów z nowej emisji przez dotychczasowego wspólnika.

 

Jak zabezpieczyć wykonanie zobowiązania wynikającego z klauzuli anti-dilution?

 

Strony mogą zastrzec w umowie inwestycyjnej, że naruszenie klauzuli anti-dilution może wiązać się z obowiązkiem zapłaty odszkodowania lub kary umownej, a jej znaczenie wzrasta poprzez wprowadzenie jej do umowy spółki.

 

Podsumowując, zastosowanie klauzuli anti-dilution ma na celu ochronę inwestora, tak aby nie stracił finansowo w kolejnych rundach inwestycyjnych. Oznacza to, że inwestor zostanie zabezpieczony przed sytuacją, kiedy runda inwestycyjna zostanie przeprowadzona w spółce po cenie niższej od ceny początkowej, czyli tej, która była ustanowiona w chwili wchodzenia przez inwestora w inwestycję.

 

Zdajemy sobie sprawę, że sporządzenie umowy inwestycyjnej to wymagający proces, dlatego w razie potrzeby wsparcia prawnego w tym zakresie, zapraszamy do kontaktu z zespołem Hoogells.