Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wydał ważny wyrok dla uczestników polskiego rynku zamówień publicznych w zakresie „tajemnicy przedsiębiorstwa”

W wyroku wydanym 17 listopada 2022 r. (na skutek pytań prejudycjalnych polskiej Krajowej Izby Odwoławczej) TSUE wskazał m. in. że:

 

1. ochrona poufności informacji w zamówieniach publicznych jest szersza na gruncie prawa unijnego niż na gruncie prawa polskiego (które ogranicza tę ochronę tylko do tajemnicy przedsiębiorstwa),

 

2. poufnością powinna być objęta nie tylko tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), ale też informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, ale których ujawnienie:

 

  • mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa (m.in. prawa autorskiego),
  • byłoby sprzeczne z interesem publicznym,
  • mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy, bądź
  • mogłyby zaszkodzić uczciwej konkurencji.

3. takie podejście jest zgodne z definicją informacji poufnych wskazaną w Dyrektywie 2014/24/UE i przepisy krajowe rozumienia tego nie mogą zawężać,

 

4. utajnieniu powinny podlegać jedynie konkretne fragmenty, nie zaś całe dokumenty,

 

5. ujawnieniu powinny podlegać zasadnicze treści dokumentów (pozwalające na weryfikację oceny zasobów wykonawcy w kontekście warunków udziału lub kryteriów oceny ofert),

 

6. w wyroku zasadę ograniczenia utajnienia dokumentów jedynie do ich poszczególnych fragmentów wyjaśniono szczegółowo w odniesieniu do takich dokumentów jak:

 

  • wykazy doświadczenia,
  • referencje,
  • koncepcja projektu,
  • opis sposobu realizacji zamówienia.

Notariusze jako „sędziowie spraw niespornych” – czyli nowelizacja Prawa o notariacie

11 października 2022 r. do Sejmu wpłynął rządowy projekt nowelizacji Prawa o notariacie, gdzie oprócz zmian w zakresie odpowiedzialności notariuszy, ustawodawca wyposaża ich w kompetencje przysługujące do tej pory w polskim porządku prawnym wyłącznie sędziom (i referendarzom), tj. w możliwość dokonywania wpisów w księgach wieczystych (w ograniczonym zakresie), a także wydawania (notarialnych) nakazów zapłaty.

 

W obecnym kształcie projekt przewiduje kompetencję notariuszy do dokonywania w księgach wieczystych wpisów własności nieruchomości związanych z:

 

  • ustanowieniem odrębnej własności lokali oraz
  • ustanowieniem i obciążeniem odrębnej własności lokalu ograniczonymi prawami rzeczowymi oraz innymi roszczeniami dotyczącymi tego lokalu.

 

Jako cel regulacji, ustawodawca wskazuje ułatwienie obywatelom uzyskiwania wpisów ustanawianej na ich rzecz własności i równoczesnej redukcji kosztów kredytów hipotecznych poprzez skrócenie okresu oczekiwania na wpis hipoteki do ksiąg wieczystych, który często wiąże się z koniecznością uiszczania wysokiej składki ubezpieczenia pomostowego.

 

Regulacja ma stanowić alternatywne rozwiązanie – uzależnione od woli stron. Jeżeli więc preferowaną ścieżkę uzyskania wpisu stanowi droga sądowa, skorzystanie z niej pozostanie możliwe.

 

Drugą, niejako rewolucyjną zmianę w obowiązującym porządku prawnym, stanowi wprowadzenie, na wzór prawa francuskiego, instytucji notarialnego nakazu zapłaty.

 

Jak czytamy w uzasadnieniu projektu, sam nakaz nie będzie miał skutków wyroku, a raczej ugody pozasądowej zawartej w formie aktu notarialnego przez strony.

 

Kiedy zatem będzie możliwe skorzystanie z instytucji notarialnego nakazu zapłaty?

 

Będzie on mógł być wydany, jeżeli zasadność dochodzonego roszczenia nie budzi wątpliwości. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, jeżeli roszczenie udokumentowane będzie np.:

 

  • dokumentem urzędowym,
  • zaakceptowanym przez dłużnika rachunkiem lub
  • wezwaniem dłużnika do zapłaty i pisemnym oświadczeniem dłużnika o uznaniu długu.

 

Warunkiem jest również próg 75.000 zł dla wysokości roszczenia, co do którego może zostać wydany notarialny nakaz zapłaty.

 

Co istotne, notarialnym nakazem zapłaty będzie można uwzględnić roszczenie jedynie w całości.

 

Projektowane rozwiązania poprzez uregulowanie zawodu notariusza jako dokonującego „czynności na pograniczu ochrony prawnej i wymiaru sprawiedliwości” służyć mają realizacji postulatu szybkości postępowania. Notariusze, poprzez nadanie im wyżej opisanych kompetencji, mają zwolnić sądy powszechne z obowiązku rozpatrywania spraw nieskomplikowanych i niespornych, a obywatele zyskać drogę do szybszego dochodzenia roszczeń. To, czy proponowane rozwiązania przyniosą oczekiwane efekty, okaże się – jak zwykle – w praktyce.

Co było, a nie jest … – czyli o odrzuconych poprawkach Senatu do Tarczy Prawnej

Trzy tygodnie temu informowaliśmy o pracach Senatu nad tzw. Tarczą Prawną [czytaj więcej], tj. ustawą o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, w której pojawiły się (niespodziewanie) regulacje dotyczące waloryzacji umów zawartych w reżimie zamówień publicznych.

 

Jak zauważyliśmy, treść art. 48 Tarczy Prawnej, poza wskazaniem podstawy prawnej do zmiany umowy (co oczywiście nie jest bez znaczenia), nadal stawiała wykonawcę w roli strony uzależnionej od dobrej woli zamawiającego i jego oceny zasadności zmiany umowy.

 

Senat zgłosił poprawki do art. 48 Tarczy Prawnej, proponując m.in. modyfikację ustępu 1 w kierunku, zdawałoby się, wprowadzającym automatyzm waloryzacji poprzez zmianę pierwotnego zapisu przewidującego, że zmiana umowy jest „dopuszczalna” na sformułowanie „wprowadza się zmiany umowy”. Lektura ustępu 4 tego samego przepisu ostudziła emocje, gdyż przewidywała, że „odmowa zamawiającego wprowadzenia zmian umowy nie wyłącza żądania wykonawcy do zmiany umowy przez sąd”. Podsumowując, zmiany „wprowadza się”, o ile zamawiający nie odmówi ich wprowadzenia. Co istotne, jedynym obowiązkiem zamawiającego dotyczącym odpowiedzi na wniosek wykonawcy o wprowadzenie zmiany było udzielenie tej odpowiedzi w oznaczonym terminie (14 dni). Odpowiedź, równie dobrze, mogłaby zatem brzmieć „nie”, bez opatrzenia jej jakimkolwiek merytorycznym uzasadnieniem.

 

Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że Senat zaproponował jednocześnie, iż odmowa zamawiającego nie wyłącza prawa wystąpienia z odpowiednim żądaniem do sądu, tym samym zapewniając wykonawcom, jak należałoby to rozumieć (przyjmując racjonalność ustawodawcy), odrębną podstawę prawną wystąpienia z roszczeniem do sądu – bez konieczności odwoływania się do klauzuli rebus sic stantibus. Niestety, uzasadnienie stanowiska Senatu ws. poprawek nie wyjaśnia założeń ani celu wprowadzenia tej poprawki, zatem nie można wykluczyć, że Senat – odwołując się do zmiany umowy przez sąd – miał jednak na uwadze klauzulę rebus sic stantibus.

 

Senat zaproponował również rozwiązanie obligujące strony do uwzględnienia przy zmianie wysokości wynagrodzenia wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS – w miejsce proponowanej przez Sejm fakultatywności w tym zakresie i przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że nie wyłącza to zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem faktycznego wzrostu kosztu wykonania zamówienia.

 

Senat podkreślił także potrzebę rozszerzenia katalogu umów, do których zastosowanie znalazłby art. 48 Tarczy Prawnej poprzez ujęcie w tym katalogu również umów zawartych po dniu wejścia w życie ustawy („wprowadza się zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego będącej w mocy po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy”).

 

Pomimo powyższych zastrzeżeń dotyczących art. 48 ust. 1 i 4, rozwiązania zaproponowane przez Senat w zgłoszonych poprawkach należy ocenić pozytywnie, gdyż zmierzały w kierunku większej ochrony interesu wykonawcy.

 

Decyzją Sejmu podjętą 7 października br. poprawki Senatu zostały jednak odrzucone w całości, a 10 października przekazano ustawę do podpisu Prezydentowi. Jeżeli zatem ostatecznie Tarcza Prawna wejdzie w życie w kształcie proponowanym przez Sejm, wykonawcom pozostaje liczyć, że zamawiający pozytywnie ocenią ich wnioski o wprowadzenie koniecznych zmian w umowach.

 

Rada Nadzorcza w świetle nowelizacji Kodeksu spółek handlowych

Wchodząca w życie w dniu 13 października 2022 roku nowelizacja Kodeksu spółek handlowych, poza wprowadzeniem głośnego prawa holdingowego, ustanawia znaczące zmiany w zakresie praw i obowiązków rad nadzorczych i ich członków. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że jednym z głównych celów nowelizacji jest „wyposażenie rad nadzorczych w narzędzia umożliwiające prowadzenie bardziej efektywnego nadzoru korporacyjnego”. Wprowadzane przepisy przyznają radom nadzorczym nowe uprawnienia i obowiązki, jak również konkretyzują te wcześniej posiadane. O jakie zmiany konkretnie chodzi? Oto podstawowe z nich:

 

  1. Prawo do żądania przekazania informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień – o ile na gruncie aktualnego stanu prawnego rada nadzorcza posiada już takie uprawnienie, o tyle dotychczasowe przepisy nie przewidują mechanizmów umożliwiających skuteczne jego egzekwowanie. Nowelizacja to zmienia. Dodatkowo rozszerzeniu ulegnie krąg osób zobowiązanych do udzielenia informacji, o prokurentów oraz osoby, które wykonują na rzecz spółki regularne czynności na podstawie umowy o dzieło, zlecenia bądź innej podobnej umowy. Samo zaś udzielenie informacji stanowić będzie obowiązek, który należy wykonać niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 2 tygodni od zgłoszenia żądania. Uchybienie temu obowiązkowi skutkować będzie odpowiedzialnością karną.
  2. Obowiązek zarządu do bieżącego udzielania informacji – aby ułatwić radzie nadzorczej dostęp do informacji o spółce w spółkach akcyjnych, zarząd będzie zobowiązany, bez dodatkowego wezwania, do udzielenia radzie nadzorczej informacji dotyczących głównych obszarów działalności spółki. Będą to więc informacje o uchwałach podjętych przez zarząd oraz ich przedmiocie, sytuacji spółki, w tym w zakresie jej majątku, a także okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym, postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju, czy też o transakcjach i okolicznościach wpływających lub mogących wpływać na sytuację majątkową spółki. Informacje te powinny być przekazywane regularnie na posiedzeniach rady nadzorczej.
  3.  Wyrażenie zgody na zawarcie określonych umów – zgoda rady nadzorczej będzie wymagana do dokonania przez spółkę akcyjną transakcji ze spółką dominującą, zależną lub powiązaną. Wymóg ten dotyczyć będzie transakcji, których wartość po zsumowaniu z transakcjami zawartymi z tą samą spółką w okresie roku przekracza 10% sumy aktywów, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego. Uzyskanie zgody, zgodnie z art. 17 § 1 k.s.h., obwarowane będzie sankcją nieważności.
  4. Korzystanie z doradców oraz powoływanie komitetów – radom nadzorczym przyznane zostanie prawo do powoływania doradców w celu zbadania spraw dotyczących spółki lub przygotowania określonych opinii czy analiz na koszt spółki. Ponadto rady nadzorcze będą mogły powoływać spośród swoich członków stałe lub doraźne komitety do pełnienia określonych czynności nadzorczych.
  5.  Sprawozdanie z działalności rady nadzorczej – rady nadzorcze będą zobowiązane do sporządzania corocznych sprawozdań z działalności za ubiegły rok obrotowy oraz przedstawienia ich zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy. Ma to stanowić podstawę do oceny pracy rady nadzorczej.
  6.  Wprowadzenie tzw. business judgment rule – ma ona chronić członków organów spółki, w tym rady nadzorczej, przed odpowiedzialnością za szkodę wyrządzoną wskutek działań podejmowanych w graniach uzasadnionego ryzyka biznesowego.
  7. Obowiązek członków rady nadzorczej zachowania lojalności wobec spółki oraz nieujawniania tajemnic spółki również po wygaśnięciu mandatu.
  8. Obowiązek zawiadomienia biegłego rewidenta o posiedzeniach rady nadzorczej dotyczących oceny opiniowanych przez niego sprawozdań.

 

Powyższe zmiany niewątpliwie przyczynią się do wzmocnienia zakresu nadzoru sprawowanego nad spółką przez rady nadzorcze, a tym samym do zwiększenia ich roli i wpływu na funkcjonowanie spółki. Przed wejściem w życie przedmiotowych zmian powinno się zatem zrewidować umowy lub statuty spółek i dostosować ich brzmienie do nowych przepisów.

Miarkowanie kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania przez dłużnika

Częściowe wykonanie zobowiązania, które ma znaczenie dla wierzyciela i zaspokaja jego „godny ochrony interes” może prowadzić do miarkowania kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. W przeciwnym wypadku uznać należy, iż brak jest podstaw do miarkowania zastrzeżonych w umowach kar z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania.

 

Sąd Apelacyjny w orzeczeniu z sierpnia 2022 r. pochylił się nad podstawą miarkowania kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania wskazując, iż takie miarkowanie może nastąpić, ale jedynie w sytuacji, w której częściowe wykonanie zobowiązania (przed popadnięciem w zwłokę) ma znaczenie dla wierzyciela i zaspakaja jego „godny ochrony interes”.

 

Przedmiotowe orzeczenie zapadło na gruncie sporu dotyczącego niedotrzymania przez wykonawcę terminu na usuwanie wad i usterek w ramach udzielonej przez wykonawcę gwarancji z tytułu realizacji zamówienia, którego przedmiotem było dostosowanie budynku uniwersyteckiego do aktualnych przepisów ochrony przeciwpożarowej. Umowa zawarta między stronami dawała inwestorowi możliwość naliczenia kary umownej za samo przekroczenie terminu usunięcia wad oraz usterek (który wynosił 14 dni) i przewidziana została za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Z uwagi na nieusunięcie przez wykonawcę wad, w terminie wskazanym w łączącej strony umowie – inwestor naliczył wykonawcy karę umowną i w tym zakresie wystąpił o jej zasądzenie.

 

Sąd I Instancji w pierwszej kolejności wskazał, iż umowa przewidywała naliczenie kary umownej za opóźnienie, a tym samym pozwany, aby uwolnić się od odpowiedzialności musiałby wykazać, iż do nieusunięcia wad przyczynił się sam inwestor, co nie miało miejsca w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego łączącego strony.

 

Następnie pozwany powoływał się na fakt, iż część z nieusuniętych usterek dotyczyła spraw estetycznych co w jego ocenie nie ma znaczenia z punktu widzenia zawartej umowy. W tym miejscu Sąd I Instancji wskazał, iż umowa nie rozróżniała usterek na te związane z estetyką i pozostałe, dlatego wszystkie wady należy traktować jednakowo, a na ich usuniecie przewidziano jeden termin.

 

Sąd I Instancji zwrócił również uwagę na art. 482 § 2 KC, który dopuszcza zmniejszenie kary umownej, jeśli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Sąd zwrócił w tym miejscu uwagę, iż w sytuacji, gdy u podstaw odpowiedzialności dłużnika leży wina, to jej stopień powinien stanowić kryterium przy stosowaniu art. 484 § 2 KC. Powyższe oznacza, że ww. przepis można zastosować, jeśli dłużnik tylko częściowo ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

 

W związku z powyższym Sąd I Instancji przychylił się do stanowiska powoda uznając żądanie w pełni za zasadne. Sąd podkreślił, iż umowa łącząca strony dotyczyła dostosowania budynku do obowiązujących przepisów przeciwpożarowych, a co za tym idzie, aby system mógł prawidłowo działać konieczne było usunięcie wszystkich wad i usterek.

 

Sąd II Instancji przychylił się do stanowiska Sądu I Instancji wskazując jednocześnie, iż: „podstawą do miarkowania kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania i liczonej wg określonej stawki za każdy dzień zwłoki, może być także okoliczność, że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, z tym że dotyczy to sytuacji, w której częściowe wykonanie zobowiązania przed popadnięciem w zwłokę ma znaczenie dla wierzyciela i zaspokaja jego godny ochrony interes”.

 

Podsumowując:

 

  • umowa przewidywała naliczenie kary umownej za opóźnienie, a tym samym pozwany, aby uwolnić się od odpowiedzialności musiałby wykazać, iż do nieusunięcia wad przyczynił się sam inwestor, co nie miało miejsca w okolicznościach przedmiotowej sprawy;
  • zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego łączącego strony;
  • pozwany powoływał się na fakt, iż część z nieusuniętych usterek dotyczyła spraw estetycznych co w jego ocenie nie ma znaczenia z punktu widzenia zawartej umowy. W tym miejscu Sąd I Instancji wskazał, iż umowa nie rozróżniała usterek na te związane z estetyką i pozostałe, dlatego wszystkie wady należy traktować jednakowo, a na ich usuniecie przewidziano jeden termin;
  • 482 § 2 KC dopuszcza możliwość miarkowania kary umownej, jeśli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Sąd zwrócił w tym miejscu uwagę, iż w sytuacji, gdy u podstaw odpowiedzialności dłużnika leży wina, to jej stopień stanowić powinien kryterium przy stosowaniu art. 484 § 2 KC. Powyższe oznacza, że miarkowanie kary można zastosować, jeśli dłużnik tylko częściowo ponosi odpowiedzialność na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

 

Waloryzacja w toku – parę słów o tym co de lege lata oraz o postulatach (na koniec lata)

Ustawodawca pracuje intensywnie nad stworzeniem specustawy mającej pomóc waloryzować umowy zawarte w reżimie zamówień publicznych – zob. publikacja Hoogells.

 

Niepewność legislacyjna, w tym nieuchronność wprowadzania poprawek oraz dalszych nowelizacji w ramach specustaw, wymuszają niezależne działania wykonawców oraz nakazują oczekiwać bardziej kompleksowych rozwiązań – być może także na poziomie kodeksowym.

 

Spostrzeżenia:

 

  1. Waloryzacja winna dotyczyć wszystkich umów zawartych i realizowanych w reżimie zamówień publicznych, wyróżniając trzy główne grupy „ustaw”:
    • ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych;
    • ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z 28 lipca 2016 roku („Nowelizacja”);
    • ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji z 28 lipca 2016 roku.

 

Dotychczasowe, publicznie dostępne i znane wystąpienia – zob. m.in. Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie zmiany umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen[1], nie uwzględniały konieczności zmiany także tych „najstarszych” umów, zawartych przed Nowelizacją czy też umów zawartych na skutek postępowań wszczętych przed Nowelizacją.

 

Warto zachęcać do analizowania możliwych rozwiązań w tym zakresie, odnosząc się bezpośrednio do norm wynikających z przepisów prawa europejskiego – w tym np. pkt (109) preambuły oraz art. 72 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, a także wykorzystując klauzule kodeksowe o nadzwyczajnej zmianie stosunków (np. art. 3571 KC) oraz klauzule umowne (np. odnoszące się do siły wyższej).

 

Specustawa – przynajmniej w obecnie procedowanym kształcie, ma odnosić się do możliwości waloryzacji wszystkich realizowanych umów w sprawie zamówień publicznych.

 

  1. Warto zwrócić uwagę na art. 3581 KC, odnoszący się bezpośrednio do waloryzacji. Przepis wyraża zasadę nominalizmu – płacimy zasadniczo tyle co zapisano w umowie, chyba że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, sąd zmieni wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego (odpowiednie postanowienia można zawrzeć w tym zakresie w umowie).

 

Moc tego przepisu jest osłabiona poprzez § 4 mówiący, że z żądaniem zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa.

 

Tym samym wykonawcy umów w sprawie zamówienia publicznego są pozbawieni roszczenia sądowego w przypadku tej nadzwyczajnej zmiany stosunków (siły pieniądza), a co jest możliwe w przypadku nadzwyczajnej zmiany wedle „klasycznego” rebus sic stantibus (art. 3571 KC) i to niezależnie od / równolegle do zmian dokonywanych przez strony na podstawie umowy lub PZP.

 

Skoro, jak się słusznie wskazuje, że waloryzacja świadczeń pieniężnych uzupełnia zasadę pacta sunt servanda oraz wzmacnia regułę należytego wykonania zobowiązania[2], to warto rozważyć uchylenie lub modyfikację przepisów prawnych (wspomniany § 4) uniemożliwiających w pełni realizację / zaspokojenie wspomnianej zasady lub umożliwić, np. na podstawie specustawy, sądowe dochodzenie takich roszczeń niezależnie od regulacji PZP.

 

 

[1] https://www.gov.pl/web/prokuratoria/rekomendacje-i-wzory-postanowien-umow2

[2] K. Czub [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 358(1).

Tarcza Prawna, czyli rzecz o specustawie waloryzacyjnej

Aktualna sytuacja gospodarcza skłoniła zapewne niejednego wykonawcę zamówień publicznych do refleksji: „I po co mi to było?”. Realizacja kontraktów publicznych w warunkach inflacji i wojny w Ukrainie stała się nie lada wyzwaniem, szczególnie dla tych wykonawców, których umowy nie przewidują waloryzacji wynagrodzenia, ale też dla tych, którzy limit waloryzacji już wyczerpali.

 

Odpowiedzią na apel wykonawców stała się zapowiedź Ministerstwa Rozwoju i Technologii („Ministerstwo”) z czerwca br. o stworzeniu specustawy mającej pomóc waloryzować umowy zawarte w reżimie zamówień publicznych, m.in. poprzez możliwość podwyższenia wynagrodzenia ponad przyjęty limit waloryzacyjny, obowiązkowe wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do umów o dostawy, skrócenie okresu trwania umowy, którego przekroczenie obliguje do umownego uregulowania zasad waloryzacji wynagrodzenia (z 12 do 6 miesięcy), wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r., wprowadzenie różnych sposobów zmian kontraktów poprzez, np. ograniczenie zakresu umowy, zmianę terminu, czasowe zawieszenie umowy.

 

Specustawa, jak dotąd, nie powstała, jednak Ministerstwo zaproponowało poprawki do rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (tzw. Tarczy Prawnej).

 

Tarcza Prawna została uchwalona przez Sejm 15 września br. Aktualnie, od 19 września br. ustawa znajduje się w Senacie.

 

Projekt Tarczy Prawnej został uzupełniony o art. 44, w którym przewidziano zmianę ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych („PZP”), a dokładnie zmianę art. 439 ust. 1 i ust. 5 pkt 1) i 2) PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP.

 

Wprowadzono obowiązek zawierania klauzul waloryzacyjnych w umowach trwających dłużej niż 6 miesięcy (w miejsce dotychczasowych 12 miesięcy). Jednocześnie, obowiązkiem tym objęto także umowy dostawy. Analogicznie, postanowienia te będą miały zastosowanie także do umów z podwykonawcami.

 

Przesłanka zmiany umowy o zamówienie publiczne określona w art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP została natomiast doprecyzowana poprzez dodanie sformułowania: w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, otrzymując tym samym brzmienie: dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

 

Niestety, wspomniane dwie zmiany PZP nie obejmą wykonawców, którzy już zawarli umowy o zamówienie publiczne. Przepisy przejściowe określone w art. 75 projektu wskazują, że do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie Tarczy Prawnej (oraz – na tej samej zasadzie – do konkursów) stosowane będą przepisy PZP w dotychczasowym brzmieniu.

 

Dodatkowo, warto zwrócić uwagę na art. 49 Tarczy Prawnej, w którym przewidziano, że w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie Tarczy Prawnej znowelizowane przepisy PZP nie będą miały zastosowania do dostaw towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej. Postanowienie to jest o tyle istotne, że w przepisie tym mowa o – tak istotnym aktualnie – węglu, brykiecie, brykietkach i podobnych paliwach stałych wytwarzanych z węgla, koksie i półkoksie z węgla, węglu brunatnym (lignicie) lub torfie, nawet aglomerowanym, węglu retortowym. Brak możliwości zastosowania nowych przepisów będzie dotyczył zamówień udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego, jednostki organizacyjne im podległe, spółki, spółdzielnie, przedsiębiorstwa, zakłady i inne jednostki organizacyjne utworzone przez te jednostki albo do których te jednostki przystąpiły.

 

Poza ww. art. 44 Tarczy Prawnej, część zmian zapowiadanych przez Ministerstwo, a dotyczących waloryzacji ujęto także w art. 48 Tarczy Prawnej. Art. 48 będzie stosowany od dnia wejścia w życie Tarczy Prawnej.

 

Rozwiązania zaproponowane w art. 48 odnoszą się do umów w sprawie zamówień publicznych, zawartych przed dniem wejścia w życie Tarczy Prawnej i będących w toku w tym dniu. Co warto zauważyć, przepis ten odnosi się ogólnie do umów, a zatem – jak należy rozumieć – umów, których przedmiotem są usługi, roboty budowlane, ale też dostawy.

 

W przypadku takich umów dopuszczalne będą zmiany, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli stwierdzona zostanie istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

 

Katalog dopuszczalnych zmian obejmuje – jak zapowiadano – m.in. możliwość zmiany klauzul waloryzacyjnych, w szczególności w zakresie podwyższenia limitów waloryzacyjnych w umowach zawierających postanowienia dotyczące zmiany wynagrodzenia oraz możliwość wprowadzenia postanowień waloryzacyjnych w umowach tych klauzul pozbawionych. Ponadto modyfikacje umowy będą mogły polegać na:

 

  1. zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
  2. zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

 

    • zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
    • terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
    • sposobu wykonywania umowy.

 

Co ważne, zmiany nie będą miały charakteru nieograniczonego, gdyż wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie będzie mógł przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

 

Strony będą mogły uzgodnić, w jakich częściach poniosą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego. Będą także mogły ustalić sposób zmiany wynagrodzenia odwołując się do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

 

Zmiana wynagrodzenia wykonawcy czy innych postanowień umowy będzie oczywiście implikowała wprowadzenie odpowiednich zmian w stosunku z podwykonawcą, z którym umowa została zawarta przed dniem wejścia w życie Tarczy Prawnej i w tym dniu jest jeszcze realizowana. Podwykonawca z kolei będzie zobowiązany wprowadzić stosowne zmiany w umowie z dalszym podwykonawcą.

 

Analiza zaproponowanych zmian pozwala stwierdzić, że ich kierunek co do zasady jest słuszny. Wydaje się jednak, że wykonawca nadal pozostaje uzależniony od dobrej woli zamawiającego i jego oceny, czy zaistniały przesłanki, aby w ogóle podjąć rozmowy w zakresie zmiany wynagrodzenia czy innych postanowień umowy (Czy wzrost cen jest istotny? Czy można było go przewidzieć?).

 

Zamawiający zyskają wprawdzie podstawę prawną, aby wprowadzić oczekiwane przez wykonawców zmiany (argument obawy naruszenia dyscypliny finansów publicznych stanie się bezprzedmiotowy), jednak nadal brak jest postanowienia wprost obligującego zamawiającego do zmiany wynagrodzenia, gdy przesłanki rzeczywiście zaistnieją. Określone zmiany są jedynie dopuszczalne, gdy zamawiający uzna, że nastąpiła niemożliwa do przewidzenia (przy zachowaniu należytej staranności) istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego. Może warto byłoby jednak podjąć bardziej zdecydowany krok w celu urealnienia ochrony wykonawców, np. poprzez określenie procentowo poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w stosunku do oferty, który, jeżeli zostanie wykazany przez wykonawcę będzie obligował zamawiającego do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (jeżeli wykonawca wystąpi o zmianę umowy polegającą na podwyższeniu wynagrodzenia)? A może należałoby także wskazać, że wspomniane wyżej uzgodnienie, w jakich częściach strony poniosą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego, nie może prowadzić do przeniesienia ryzyka w 80% czy 90% na wykonawcę?

 

Niestety, wprowadzenie poprawek do projektu Tarczy Prawnej dopiero na etapie prac w Sejmie, a zatem bez przeprowadzenia konsultacji publicznych uniemożliwiło zainteresowanym organizacjom branżowym i wykonawcom przedstawienie oceny konkretnych rozwiązań prawnych zaproponowanych przez Ministerstwo.

 

Nie jest też jasne, czy poprawki wprowadzone w Tarczy Prawnej mają zastąpić zapowiadaną specustawę waloryzacyjną? Czy poza dwoma art. 44 i 48 Tarczy Prawnej możemy spodziewać się jeszcze dodatkowych regulacji?

 

Jak już wyżej wspomniano, projekt Tarczy Prawnej od 19 września br. znajduje się w Senacie. Niewykluczone zatem, że ostateczny kształt Tarczy Prawnej w zakresie ww. postanowień ulegnie jeszcze zmianie – oby na lepsze.

 

Koniec ograniczeń w zakresie potrącania kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego

Od dnia 1 października 2022 r. Zamawiający mają prawo potrącenia kar umownych tytułem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego z wierzytelności wykonawców zamówień publicznych oraz z posiadanych zabezpieczeń należytego wykonania zamówienia.

 

Prawo potrącania kar umownych oraz uprawnienie do uzyskania ich zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania Zamawiający mogą realizować począwszy od terminów wyznaczonych przez ustawodawcę, uzależnionych od czasu zaistnienia zdarzenia uzasadniającego naliczenie kary.

 

I tak w przypadku kar należnych z tytułu zdarzeń, które wystąpiły w procesie realizacji zamówienia publicznego:

 

  • do dnia 31 grudnia 2020 r. – Zamawiający mogą skorzystać z uprawnienia do potrącenia kar umownych począwszy od dnia 1 października 2022 r.
  • w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. – Zamawiający mogą skorzystać z uprawnienia do potrącenia kar umownych począwszy od dnia 1 stycznia 2023 r.
  • w okresie od 1 stycznia 2022 r. do dnia 24 sierpnia 2022 r., tj. do daty wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw z dnia 5 sierpnia 2022 r., znoszącej ochronę wykonawców w kwestii dochodzenia kar umownych – Zamawiający mogą skorzystać z uprawnienia do potrącenia kar umownych począwszy od dnia 1 kwietnia 2023 r.

 

Powyższa zmiana sytuacji zarówno po stronie wykonawców zamówień publicznych jak i zamawiających to efekt rozwiązań wprowadzonych z dniem 24 sierpnia 2022 r. na mocy art. 10 i 36 ustawy o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw z dnia 5 sierpnia 2022 r. (DZ.U.2022, poz. 1768).

 

Pomimo trwającego aktualnie stanu zagrożenia epidemicznego, powyższa ustawa zniosła przyznaną wykonawcom zamówień publicznych, w okresie epidemii, stanu zagrożenia epidemicznego oraz w okresie 90 dni od daty odwołania w/w stanu, który obowiązywałby jako ostatni, ochronę przed ponoszeniem finansowych konsekwencji, ustalonych w zawartych umowach na realizację zamówień na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania przyjętych zobowiązań kontraktowych.

 

Zniesienie ograniczeń w procesie potrącania kar umownych w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego oznacza dla wykonawców ryzyko otrzymania niższych kwot wynagrodzeń na skutek dokonania potrąceń przez zamawiających oraz ryzyko zatrzymania należności z udzielonych zabezpieczeń należytego wykonania zamówienia bez względu na formę przekazanego zabezpieczenia.

 

Mając na uwadze szereg zdarzeń, które od lutego 2022 r. negatywnie wpływają na gospodarkę zarówno krajową jak i ogólnoświatową powodując ogromny wzrost cen, wzrost inflacji, zniesienie ograniczeń odnośnie do potrącania kar umownych w procesie realizacji zamówień publicznych będzie dodatkowym negatywnym czynnikiem, oddziałującym na sytuację finansową wielu uczestników rynku zamówień publicznych.

Nowe zasady odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za przestępstwa przeciwko środowisku

W dniu 1 września 2022 r. w życie weszła ustawa z dnia 22 lipca 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu przeciwdziałania przestępczości środowiskowej (Dz.U. 2022 poz. 1726). Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy jej celem jest zmiana granic ustawowego zagrożenia za wykroczenia i przestępstwa przeciwko środowisku oraz dążenie do ochrony środowiska naturalnego przed szkodliwymi działaniami. Nowelizacja wprowadza zmiany w ustawach regulujących odpowiedzialność karną za wykroczenia i przestępstwa przeciwko środowisku. Zmiany dotyczą wprowadzenia surowszych kar, jakimi zagrożone są poszczególne czyny zabronione, ale również nowych zasad odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, które mogą mieć bezpośrednie przełożenie na udział wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Jakie zmiany wobec odpowiedzialności podmiotów zbiorowych?

 

Jedną z ustaw, która uległa zmianie na skutek wejścia w życie powyższej nowelizacji jest ustawa z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Podmiotem zbiorowym jest zwłaszcza osoba prawna posiadająca zdolność prawną, czyli m.in. spółka prawa handlowego. Zgodnie z ustawą, co do zasady, podmiot zbiorowy podlega odpowiedzialności, jeżeli fakt popełnienia czynu zabronionego został potwierdzony prawomocnym wyrokiem skazującym osobę działającą w imieniu danego podmiotu zbiorowego (ewentualnie warunkowo umarzającym postępowanie albo innym wskazanym w ustawie orzeczeniem), jeśli zachowanie tej osoby przyniosło lub mogło przynieść podmiotowi zbiorowemu korzyść, chociażby niemajątkową. Po wejściu w życie nowych regulacji obowiązujących od 1 września 2022 r. zasada ta uległa zmianie w przypadku popełnienia czynu zabronionego przeciwko środowisku wymienionego w tej ustawie. Popełnienie tej kategorii czynu zabronionego przez osobę działającą w imieniu danego podmiotu zbiorowego, jeśli zachowanie tej osoby przyniosło lub mogło przynieść podmiotowi zbiorowemu korzyść, umożliwia aktualnie pociągnięcie podmiotu zbiorowego do odpowiedzialności niezależnie od uprzedniego wydania wyroku orzekającego o odpowiedzialności tej osoby. W związku z tym do ewentualnego skazania podmiotu zbiorowego za tego rodzaju przestępstwo na nowych zasadach nie będzie już konieczne wcześniejsze przypisanie odpowiedzialności osobie fizycznej. Do tej pory organy ścigania nieczęsto miały możliwość postawienia podmiotów zbiorowych w stan oskarżenia. Wprowadzona regulacja stanowi zatem „nowość” w polskim prawie mającą na celu urzeczywistnienie funkcjonowania regulacji dotyczących odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.

 

Tak jak wskazano powyżej, nowe przepisy są kluczowe dla podmiotów funkcjonujących w branżach, które znajdują się w gronie potencjalnych sprawców przestępstw przeciwko środowisku wymienionych w art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Warto wskazać, że na tej liście przestępstw znajdują się m.in. wszystkie przestępstwa przeciwko środowisku przewidziane w kodeksie karnym oraz niektóre przestępstwa określone ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach i ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody.

 

Jakie grożą sankcje karne?

 

Nowe przepisy wprowadzają do ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych regulacje stanowiące, iż w przypadku popełnienia przestępstw przeciwko środowisku sąd orzeka wobec podmiotu zbiorowego karę pieniężną w wysokości od 10 000 do 5 000 000 złotych. Należy zaznaczyć, że w przypadku popełnienia przez podmiot zbiorowy przestępstwa innej kategorii określonej w ustawie niż przestępstwa przeciwko środowisku, sąd orzeka karę pieniężną w wysokości od 1000 do 5 000 000 złotych, nie wyższą jednak niż 3% przychodu osiągniętego w roku obrotowym, w którym popełniono czyn zabroniony. Tym samym Ustawodawca ustanowił odrębną wysokość kary pieniężnej w sytuacji popełnienia przestępstwa przeciwko środowisku przez podmiot zbiorowy – wyższy jest próg minimalny kary, jak również brak jest analogicznego ograniczenia wartości kary pieniężnej jak w przypadku kary pieniężnej orzekanej w ramach innej kategorii przestępstw.

 

Jaki wpływ mają nowe regulacje na rynek zamówień publicznych?

 

Nowe regulacje mają istotne znaczenie na gruncie ubiegania się wykonawców o zamówienie publiczne. Ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych przewiduje szereg instrumentów odnoszących się bezpośrednio do wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne tj. środek zapobiegawczy w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na czas trwania postępowania dotyczącego danego przestępstwa oraz środek karny w postaci możliwości orzeczenia czasowego (od 1 roku do lat 5) zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Jedną z obligatoryjnych przyczyn decydujących o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest prawomocne orzeczenie o zakazie ubiegania się o zamówienie publiczne (czy to w postaci środka zapobiegawczego, czy środka karnego). W związku z tym nowe regulacje umożliwiające łatwiejsze pociągnięcie do odpowiedzialności podmiotów zbiorowych w przypadku przestępstw przeciwko środowisku mają bezpośrednie znaczenie dla ich funkcjonowania na rynku zamówień publicznych.

 

Podsumowanie

 

W związku z wejściem w życie nowych przepisów można przewidywać, że organy ścigania będą częściej wszczynać postępowanie wobec spółek za przestępstwa przeciwko środowisku. Częściej zatem będą mogły zostać orzeczone sankcje przewidziane ustawą o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, w tym sankcje bezpośrednio wpływające na możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne. Spółki, które posiadają ryzyko odpowiedzialności za przestępstwa przeciwko środowisku powinny być zatem wyjątkowo czujne, by nie doszło do sytuacji, w której można będzie przypisać im wypełnienie znamion tych przestępstw. Niewątpliwie, w tym celu przedsiębiorcy branżowi powinni posiadać sprawne mechanizmy ograniczania ryzyka odpowiedzialności w kategorii środowiskowej.

WEBINAR: Dochodzenie roszczeń z umowy o roboty budowlane przed Sądem

Serdecznie zapraszamy na webinarium pt.
Dochodzenie roszczeń z umowy o roboty budowlane przed Sądem – czy spór sądowy zaczyna się od pozwu (i dlaczego wtedy już bywa za późno)?

 

  • Dlaczego możliwe jest rozstrzygnięcie każdego sporu – czyli o ciężarze dowodu i konsekwencjach z nim związanych.
  • Co dokumentujemy, w jaki sposób i po co – czy „dobrze” napisany pozew nie wystarczy?
  • Czy Sąd czyta pozew? Czy warto rzetelnie (czyli jak) go napisać? Co czyta Sąd i dlaczego?
  • Mentalne przygotowanie do procesu – czy wszędzie i zawsze jest tak samo? Praktyczne przypadki związane z dochodzeniem roszczeń przed sądem.

 

Te wszystkie kwestie poruszymy podczas webinaru już 📅 14 września 2022 r. w godz. 11:00 – 12:00. ⏰

 

Prowadzący:
⚖️  Anna Oleksiewicz
⚖️  Łukasz Kotarba

 

Udział w webinarium jest bezpłatny.

 

Serdecznie zapraszamy do rejestracji (dagmara.ludzinska@hoogells.pl).