O warunki przetargu i umowy warto (do)pytać szpital

Co do zasady, przetargi publiczne, w szczególności te w branży farmaceutycznej, rozpoczynają się opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu wraz ze specyfikacją warunków zamówienia („SWZ”). Dokumenty te wskazują m. in. na opis przedmiotu zamówienia (w tym podział na tzw. pakiety), warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert, czyli mówiąc najprościej rozstrzygają o tym, kto może wziąć udział w postępowaniu i która oferta w ostatecznym rozrachunku zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania wielu wykonawców od razu przechodzi do przygotowywania oferty, a niektórzy zniechęceni warunkami w ogóle rezygnują z udziału w przetargu. Warto jednak zauważyć, że etap postępowania od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu do złożenia oferty to właśnie ten czas, w którym wykonawca może (jeszcze) realnie wpłynąć na zasady, na których postępowanie będzie prowadzone albo na których będzie wykonywana przyszła umowa.

Krok pierwszy: na czym nam zależy?

Zanim wykonawca podejmie dalej idące decyzje, może podjąć działania, które w ogóle umożliwią mu udział w postępowaniu, zwiększą jego szansę na wygraną lub ograniczą możliwość udziału w postępowaniu innym wykonawcom. Oczywistym bowiem pozostaje, że pierwotna dokumentacja przetargowa może ulec zmianie a wykonawcy posiadają instrumenty pozwalające im na „przymuszenie”, bądź też zachęcenie zamawiających do zmiany warunków.

 

Krok drugi: odwołujemy się?

Sposób ukształtowania postanowień SWZ, tak jak każda inna czynność zamawiającego w postępowaniu, może podlegać zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej i to niezależnie od wartości zamówienia. Dokonany w SWZ opis przedmiotu zamówienia (w tym kluczowy w branży farmaceutycznej podział na pakiety), określone warunki udziału czy kryteria oceny ofert, mogą zatem być podstawą odwołania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że zaskarżyć postanowienia SWZ może każdy, nawet wykonawca, który jeszcze nie wie, czy na pewno weźmie udział w przetargu.

 

Oczywiście, żeby takie odwołanie było skuteczne, potencjalny wykonawca musi wykazać niezgodność z prawem postawionych przez zamawiającego warunków np. warunki te muszą być niejasne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bądź w sposób niezasadny ograniczać konkurencję w postępowaniu. Co ważne, można skarżyć zarówno warunki postawione zbyt restrykcyjnie (uniemożliwiające udział wykonawcy), jak i warunki zbyt łagodne (dopuszczające wykonawców, którzy nie powinni mieć możliwości udziału w takim postępowaniu). Bieg terminu do zaskarżenia takich postanowień SWZ jest jednak dość krótki (5 albo 10 dni) i rozpoczyna się w dniu ogłoszenia przetargu. Jeżeli wykonawca nie złoży w tym czasie odwołania, późniejsze kwestionowanie poszczególnych zapisów może być uznane za spóźnione.

 

Krok trzeci: pytamy?

Kolejnym narzędziem, z którego może skorzystać wykonawca jeszcze przed decyzją o złożeniu oferty, jest wniosek o wyjaśnienie treści SWZ potocznie nazywany „pytaniem o SWZ”. Instrument ten jest powszechnie stosowany w branży farmaceutycznej, w której zamawiający często dopuszczają postulowane przez wykonawców zmiany np. inny podział zamówienia na części (pakiety), dopuszczenie innych rozwiązań niż pierwotnie wymagane dla przedmiotu zamówienia.

 

Co prawda, pytania można zadawać aż do upływu terminu składania ofert, jednak zamawiający tylko do pewnego momentu ma obowiązek udzielić na nie odpowiedzi (potem przeradza się to tylko w możliwość).

 

Pytania do SWZ często są utożsamiane z wnioskiem o zmianę treści SWZ, co nie do końca jest prawidłowe. Zamawiający rzeczywiście ma uprawnienie do zmiany treści SWZ, czy to pod wpływem własnego wyboru, czy też wniosku wykonawcy (ewentualnie w konsekwencji uwzględnienia wniesionego odwołania), jednak nie ma obowiązku tłumaczenia się, czy też uzasadniania powodów niedokonania zmiany. Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydaje się wręcz iść w kierunku tego, że zamawiający na wniosek o zmianę treści SWZ (np. czy szpital dopuści zamiast produktu X produkt Y?) nie musi w ogóle odpowiadać, nawet jeżeli wniosek taki wpłynie w terminie zobowiązującym go do udzielenia odpowiedzi na pytania o SWZ. Wykonawcy bowiem, o ile mogą prosić zamawiającego o wyjaśnienie niektórych niejasnych czy nieprecyzyjnych zapisów, tak nie dysponują instrumentem pozwalającym im na proponowanie zmian do SWZ. Mogą jedynie, jak wskazano wyżej, zaskarżyć niezgodne z prawem postanowienie SWZ, „przymuszając” w ten sposób zamawiającego do dokonania żądanej zmiany.

 

Pytać czy nie pytać – oto jest pytanie

Powstaje zatem pytanie, czy w ogóle jest sens pytać o treść SWZ, skoro tak naprawdę pytaniem tym możemy nie doprowadzić do żadnych zmian. Na pewno w przypadku, w którym zależy nam na zmianie, a kwestionowany warunek może być uznany za sformułowany niezgodnie z prawem, warto rozważyć złożenie odwołania (patrz: krok drugi).

 

Niezależnie od złożenia odwołania oczywiście można także skierować pytanie do SWZ zawierające w sobie wniosek o zmianę (patrz: krok trzeci). Co prawda wniosek taki zamawiający może pozostawić bez odpowiedzi, ale zdarzają się sytuacje, w których dobra argumentacja może zmotywować zamawiającego do skorzystania przez niego z uprawnienia do samodzielnego wprowadzenia zmiany SWZ.

 

Warto jednak mieć na uwadze, że w przypadku niezłożenia odwołania i skierowania tylko wniosku o zmianę, brak odpowiedzi zamawiającego, bądź odpowiedź niesatysfakcjonująca nie otworzy ponownie możliwości zaskarżenia treści SWZ, jeżeli termin na to już upłynął. Taka czynność zamawiającego (tj. niesatysfakcjonująca odpowiedź lub całkowite zignorowanie wniosku) również nie będzie mogła być zaskarżona, bowiem jak wspomniano wyżej, nie istnieje coś takiego jak wniosek o zmianę SWZ i zamawiający nie są zobligowani do zajmowania stanowiska w tym zakresie.

 

Pytanie o SWZ będzie przede wszystkim zasadne w przypadku postanowień niejasnych, jeżeli wykonawca chce mieć pewność, że dokonana przez niego interpretacja takiego postanowienia nie będzie kwestionowana na późniejszym etapie. To właśnie wyjaśnieniu takich postanowień ma bowiem służyć ten instrument.

 

Dodatkowa korzyść z zadanego pytania

Wykonawcy czasem decydują się na niezadawanie pytań dotyczących wieloznacznych zapisów SWZ licząc, że w przypadku sporu co do interpretacji zapisu na późniejszym etapie (np. na etapie badania i oceny oferty) będą mogli zasłonić się „świętą” zasadą zamówień publicznych, zgodnie z którą wszystkie niejasności mają być interpretowane na korzyść wykonawcy.

 

W tym miejscu trzeba jednak podkreślić pewną tendencję, która jest widoczna na tle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Zadanie pytania do SWZ, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jest, co do zasady, uprawnieniem wykonawcy, jednak na etapie oceny badania należytej staranności wykonawcy, w konkretnym stanie faktycznym, może się okazać, że niezadanie pytania będzie uznane za niedopełnienie obowiązku wykonawcy. W konsekwencji, wykonawca może utracić możliwość powoływania się zasadę interpretacji postanowień SWZ na swoją korzyść. Wydaje się zatem, że, jak to mają w zwyczaju mawiać prawnicy, z daleko posuniętej ostrożności warto zawsze zapytać.

 

Podsumowanie

Budowanie strategii, co do sposobu udziału w przetargu powinno się odbywać zatem już od pierwszego dnia po ogłoszeniu postępowania i powinno je poprzedzić solidne zapoznanie się z dokumentacją przetargową, aby ocenić jakie działania należy podjąć jeszcze na etapie przed złożeniem oferty w postępowaniu celem zwiększenia prawdopodobieństwa swojej wygranej.

 

WEBINAR – Kto dobrze pyta ten po zamówieniach nie błądzi

Serdecznie zapraszamy na webinarium pt.

Kto (dobrze) pyta ten po zamówieniach nie błądzi, czyli o sztuce zadawania pytań (i nie tylko) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

 

  • Co jest pytaniem o treść SWZ, a co wnioskiem o zmianę i jakie wiążą się z tym konsekwencje prawne?
  • Jak zadawać pytanie o treść SWZ, żeby uzyskać odpowiedź?
  • Czy i w jakim zakresie odpowiedzi Zamawiającego są wiążące dla wykonawców?
  • Kiedy należy rozważyć skorzystanie ze środków ochrony prawnej na etapie przed złożeniem oferty i od czego można się odwołać?
  • Z jakimi problemami praktycznymi (wyzwaniami) najczęściej spotykają się uczestnicy rynku zamówień publicznych?

 

Na te i inne pytania postaramy się wspólnie z Państwem odpowiedzieć w trakcie webinarium 📅 9 sierpnia 2022 r. w godz. 11:00 – 12:00. ⏰

 

Webinar będzie oparty na omówieniu konkretnych case study przez prowadzących szkolenie:
⚖️  Weronika Maria Jędrzejewska
⚖️  Michał Wojciechowski

 

Udział w webinarium jest bezpłatny.

 

Serdecznie zapraszamy do rejestracji (dagmara.ludzinska@hoogells.pl). RSVP 05-08-2022 r.

Uchylenie w dniu 16 maja 2022 r. stanu epidemii, a zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego należności

Mocą Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2022 r. zniesiono obowiązujący od dnia 20 marca 2020 r. stan epidemii, zastępując go z dniem 16 maja 2022 r. stanem zagrożenia epidemicznego. Czy w zaistniałym stanie rzeczy wykonawcy zamówień publicznych powinni obawiać się uruchomienia mechanizmu potrącania kar umownych z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie, który został wprowadzony w okresie pandemii, czy działanie COVID-19 nadal uzasadnia zmianę warunków realizacji zamówień publicznych?

 

Ustawodawca w art. 15r1 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych („Ustawa o COVID-19”) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego oraz stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 oraz przez 90 dni od dnia odwołania stanu (który obowiązywał jako ostatni), wprowadził zakaz potrącania przez zamawiających kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, jak również z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.

 

Jak wynika wprost z brzmienia w/w regulacji, zakaz potrącania kar umownych dotyczy sytuacji, gdy zdarzenie w związku, z którym naliczono karę nastąpiło w okresie obowiązywania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego.

 

Powyższe oznacza, iż pomimo zakończenia epidemii zamawiający nadal mają wyłączoną możliwość potrącania kar umownych przewidzianych na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Brak należytego wykonania obowiązków przez wykonawców po dniu 16 maja 2022 r. także nie jest obarczony ryzykiem natychmiastowego dokonania potrąceń tytułem uzasadnionych kar umownych. W powyższym zakresie zniesienie stanu epidemii nie zmienia sytuacji wykonawców zamówień publicznych.

Podsumowując, wykonawcy usług, dostaw, robót budowlanych realizowanych w reżimie prawa zamówień publicznych pomimo formalnego zniesienia stanu epidemii nadal nie muszą obawiać się potrąceń finansowych tytułem kar umownych należnych zamawiającym z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków kontraktowych.

Nadal zastosowanie znajduje art. 15r1 ust. 2 wskazujący, iż bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów (epidemii lub stanu zagrożenia epidemiologicznego), który obowiązywał jako ostatni. Zamawiający pozostają w stanie zawieszenia, jeśli chodzi o realizację uprawnienia do potrącenia należnych kar umownych.

 

Ustawa o COVID-19 wprowadziła także dodatkowe, wobec przewidzianych prawem zamówień publicznych oraz ustalonych umową, przesłanki zmian warunków wykonania zamówienia publicznego w przypadku zidentyfikowania i wykazania negatywnego wpływu COVID-19 na należyte wykonanie zamówienia. W świetle art. 15r Ustawy o COVID-19 „Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty (…)”

 

Obowiązujący aktualnie stan zagrożenia epidemicznego wskazuje na aktualność ryzyka działania COVID-19, a tym samym strony umowy o zamówienie publiczne zachowują w przypadku wykazania wystąpienia okoliczności związanych z działaniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy możliwość odpowiedniego zmodyfikowania warunków realizacji zamówienia.

 

Zastąpienie stanu epidemii stanem zagrożenia epidemicznego, w naszej ocenie, nie wpływa na wprowadzoną w czasie pandemii ochronę wykonawców zamówień publicznych przed negatywnymi skutkami związanymi z działaniem COVID-19.

Prawo holdingowe już niedługo w Polsce

Zbliża się największa od 20 lat zmiana przepisów prawa handlowego, która zacznie obowiązywać w dniu 12 października 2022 roku.

 

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wprowadzająca w Polsce tzw. prawo holdingowe jest inicjatywą rządową, nad którą prace rozpoczęły się w grudniu 2020 roku. W dniu 4 kwietnia 2022 roku ustawa została podpisana przez Prezydenta, a obecnie spółki mogą przygotowywać się do wejścia w życie nowych przepisów.

 

Celem nowelizacji jest przede wszystkim uregulowanie relacji prawno-prywatnych pomiędzy spółką dominującą oraz spółkami zależnymi w grupie.

 

Kluczowe rozwiązania, które wprowadzone zostaną przedmiotową nowelizacją to:

  1. wprowadzenie nieznanego dotychczas pojęcia tzw. grupy spółek, przez którą rozumieć należy spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi;
  2. wprowadzenie pojęcia interesu grupy spółek, który stanowi, że spółki dominujące i zależne, uczestniczące w grupie spółek, kierują się, obok własnego interesu, interesem grupy spółek, o ile nie prowadzi to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych spółki zależnej;
  3. wprowadzenie instytucji wiążącego polecenia – spółka dominująca będzie mogła wydać wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółce zależnej, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek. Wiążące polecenie będzie instrumentem zarządzania grupą spółek;
  4. nowością będzie także uregulowanie sytuacji, w której w wyniku wykonania wiążącego polecenia dochodzi do wyrządzenia spółce zależnej szkody, a na spółkę dominującą zostaje nałożony obowiązek określenia sposobu i terminu naprawienia tej szkody;
  5. nadzór nad realizacją interesu grupy spółek powierzony zostanie radzie nadzorczej spółki dominującej, co jednak będzie mogło zostać zmienione w umowie lub statucie spółki dominującej lub zależnej;
  6. wprowadzenie tzw. business judgment rule, a więc rozsądnej oceny ryzyka biznesowego, która będzie standardem pozwalającym (przy jego zachowaniu) na uniknięcie odpowiedzialności odszkodowawczej, nawet gdy konkretna decyzja biznesowa członków organów okaże się szkodliwa dla spółki.

 

To, czy zmiany zostaną pozytywnie przyjęte przez przedsiębiorców najprawdopodobniej zależeć będzie od możliwości ich praktycznego stosowania w indywidualnie określonych przypadkach.

 

Kluczowe z punktu widzenia oceny przedmiotowej nowelizacji będzie to z jaką skutecznością wierzyciele spółki zależnej będą dochodzić naprawienia szkody od spółki dominującej w sytuacji, w której spółka zależna stała się niewypłacalna na skutek wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej.

 

Powyższa kwestia będzie wywierała decydujący wpływ na spółki w grupie kapitałowej w zakresie stosowania instytucji wiążącego polecenia.

Jak uprawnienia geologiczne mogą rzutować na prawidłowe wydatkowanie kilkuset milionów złotych na geotermię, czyli o jednym wyroku (i kilku postanowieniach) KIO…

Kancelaria Hoogells w osobach adw. Michała Wojciechowskiego i r. pr. Agnieszki Dudko-Romańczuk współpracowała w ostatnim okresie ze spółką Multiconsult Polska sp. z o.o. i działającym w jej imieniu dr inż. Bogdanem Nogą, specjalizującym się m.in. w realizacji przedsięwzięć związanych z geotermią, w „serii” sporów dotyczących gminnych projektów geotermalnych objętych dofinansowaniem Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

 

Do tej pory 15 gmin pozyskało dofinansowanie projektów geotermalnych o łącznej wartości 230 mln zł w ramach pierwszego konkursu programu priorytetowego „Udostępnianie wód termalnych w Polsce”.

 

W ostatnich miesiącach, część gmin opublikowała ogłoszenia o zamówieniu na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu/projektu w zakresie doradztwa, dozoru i nadzoru nad wykonaniem otworu poszukiwawczo – rozpoznawczego wód termalnych. Główne zadania inżyniera to doradztwo przy wyborze wykonawcy odwiertu oraz pełnienie dozoru geologicznego, który obejmuje w szczególności sporządzenie profilu geologicznego otworu geotermalnego.

 

Lektura specyfikacji warunków zamówienia publikowanych przez kolejne gminy pokazała jednak, że warunki udziału w postępowaniach konstruowano niejednokrotnie niezgodnie z ustawą z dnia 9 czerwca 2011 roku – Prawo geologiczne i górnicze („PGG”) – na co uwagę zwrócił dr inż. Bogdan Noga odpowiadający za dział geologii w Multiconsult Polska sp. z o.o.

 

Pojęcie „dozoru geologicznego” było bowiem utożsamiane w nich z zupełnie innym pojęciem „dozoru ruchu zakładu górniczego”. Konsekwencją powyższego było wymaganie od osób mających sprawować dozór geologiczny uprawnień górniczych zamiast geologicznych.

 

W rzeczywistości dozór ruchu i dozór geologiczny nie są pojęciami tożsamymi. Przypisane są im odmienne zadania oraz wymagają one zupełnie innych uprawnień. Dozór ruchu ma na celu przede wszystkim zapewnienie bezpiecznego wykonywania prac w zakładzie górniczym przez pracowników i inne osoby znajdujące się na jego terenie.

 

Gminy niejednokrotnie wprowadzały wymóg, aby dozór geologiczny był sprawowany przez osoby o uprawnieniach w zakresie dozoru ruchu lub wyższego dozoru ruchu, podczas gdy do sprawowania dozoru geologicznego uprawniają wyłącznie kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII, określone w art. 50 ust. 2 pkt 4 i 13 PGG.

 

W jednym z pism przedkładanych przed Krajową Izbą Odwoławczą omawianą sytuację porównano (stosując analogię sportową) do sytuacji, w której od sędziego piłkarskiego wymagano by licencji zawodnika.

 

Do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło sześć spraw dotyczących wskazanej powyżej problematyki, z czego w jednej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 marca br. wydała wyrok, sygn. KIO 501/22, pozostałe postępowania zakończyły się cofnięciem odwołań (przy jednoczesnym zapewnieniu o zgodności dokumentacji postępowania z przepisami prawa w sprawach, w których dążono do wprowadzenia do dokumentacji nieprawidłowych uprawnień górniczych) lub też uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów odwołań i wprowadzeniem odpowiednich zmian w dokumentacji postępowania.

 

Krajowej Izbie Odwoławczej postawiono niełatwe zadanie rozstrzygnięcia zagadnień z zakresu PGG i ustalenia prawidłowych kwalifikacji wymaganych od zespołu wykonawcy w ramach warunku udziału w postępowaniu. Waga zagadnienia była tym większa, że naruszenie zasad opisywania warunków udziału w postępowaniu, przewidzianych przepisami Prawa zamówień publicznych, mogło w przyszłości spowodować nałożenie korekty finansowej w wysokości aż do 25%, a dodatkowo brak prawidłowego dozoru geologicznego uniemożliwiłby zatwierdzenie dokumentacji hydrogeologicznej, zaś osoby sprawujące dozór geologiczny bez wymaganych uprawnień narażone byłyby na kary grzywny.

 

W wyroku z 11 marca br., sygn. KIO 501/22 Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko prezentowane m. in. przez prawników Kancelarii wskazując, że do realizacji dozoru geologicznego wymagane są osoby o kwalifikacjach geologicznych kategorii IV lub XIII, zaś osoby z kwalifikacjami do wykonywania dozoru ruchu lub wyższego dozoru ruchu to osoby, które zapewnia wykonawca odwiertu i które wykonują czynności dozoru ruchu, czuwają nad bezpieczeństwem wykonania odwiertu.

 

O prawidłowości rozstrzygnięcia Izby świadczy w szczególności interpretacja Ministerstwa Klimatu i Środowiska, wydana już po wyroku, w dniu 14 marca br. na skutek licznych pytań i wątpliwości gmin oraz wykonawców dotyczących kwalifikacji osób uczestniczących w projektach geotermalnych. Główny Geolog Kraju stwierdził jednoznacznie, że czynności dozoru geologicznego nad pracami geologicznymi dotyczącymi poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych wykonują osoby posiadające kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII.

 

Wspomniany wyrok KIO skłonił już kilka gmin do zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji osób mających sprawować dozór geologicznych.

 

Wyrok ten z pewnością odegra jeszcze istotną rolę w kolejnych postępowaniach, tym bardziej, że już niedługo uruchomiona zostanie kolejna pula dofinansowania, tym razem 70 mln zł w ramach drugiego konkursu programu priorytetowego „Udostępnianie wód termalnych w Polsce”.

 

Nowe obowiązki wynikające z ustawy AML

Ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 593) wprowadza dla przedsiębiorców kolejne obowiązki, które należy wykonać w terminie do dnia 30 kwietnia 2022 roku.

 

Przypomnijmy, że przepisy ww. ustawy wprowadziły tzw. Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych. CRBR jest to jawny rejestr, w którym wpisywani są wszyscy beneficjenci rzeczywiści spółek: jawnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością, prostej spółki akcyjnej oraz akcyjnej, a także – od dnia 30 stycznia 2022 roku – niektóre trusty, spółki partnerskie, europejskie zgrupowania interesów gospodarczych, spółki europejskie, spółdzielnie, spółdzielnie europejskie, stowarzyszenia podlegające wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego i fundacje.

 

Przez beneficjenta rzeczywistego rozumie się osobę fizyczną lub osoby fizyczne sprawujące bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad spółką poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez spółkę.

 

Obecnie podmioty, które obowiązane są zgłaszać i aktualizować dane swoich beneficjentów rzeczywistych w CRBR obowiązane są do dnia 30 kwietnia 2022 roku zaktualizować dane w rejestrze w zakresie dookreślenia obywatelstwa swoich beneficjentów. Dotychczas w rejestrze wpisywane było tylko jedno obywatelstwo danego beneficjanta. Natomiast obecnie wpisywane będzie każde posiadane przez beneficjenta obywatelstwo.

 

Zgłoszenia do CRBR może dokonać jedynie osoba uprawniona do reprezentacji danego podmiotu, zgodnie z zasadami reprezentacji przewidzianymi dla danego podmiotu. Pełnomocnicy nie są uprawnieni do dokonania zgłoszenia informacji do CRBR. Natomiast mogą tego dokonywać prokurenci podmiotów prowadzących działalność gospodarczą – zgodnie z zasadami reprezentacji. Zgłoszenie musi być dokonane w formie elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub profilem zaufanym ePUAP.

 

Osoba dokonująca zgłoszenia lub aktualizacji wpisu w CRBR obowiązana jest podać następujące dane każdego beneficjenta: imię i nazwisko, każde posiadane obywatelstwo, państwo zamieszkania, numer PESEL albo datę urodzenia – w przypadku osób nieposiadających numeru PESEL oraz informację o wielkości i charakterze udziału lub uprawnieniach przysługujących beneficjentowi rzeczywistemu.

 

CRBR znajduje się na stronach serwisu Ministerstwa Finansów pod adresem: podatki.gov.pl/crbr/

 

Warto przypomnieć także, że podmioty, które nie dopełnią obowiązków zgłoszenia (lub aktualizacji) danych do CRBR w terminie wskazanym w ustawie, podlegają karze pieniężnej do wysokości 1 000 000 zł. Ponadto osoba dokonująca zgłoszenia lub aktualizacji danych zawartych w CRBR, więc np. członek zarządu lub prokurent, ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną zgłoszeniem do CRBR nieprawdziwych danych, a także niezgłoszeniem w ustawowym terminie danych i zmian danych objętych wpisem, chyba że szkoda nastąpiła wskutek działania siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą osoba dokonująca zgłoszenia informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji nie ponosi odpowiedzialności.

 

Kancelaria oferuje Państwu możliwość przeprowadzenia audytu w zakresie prawidłowości dokonania zgłoszenia beneficjentów rzeczywistych do CRBR, a także służy pomocą w wyjaśnieniu wszelkich Państwa wątpliwości w tym zakresie.

Projekt dyrektywy w sprawie należytej staranności w obszarze zrównoważonego rozwoju (Directive on Corporate Sustainability Due Diligence)

Czynniki ESG oraz regulacje w obszarze zrównoważonego rozwoju (Sustainability), coraz istotniej wpływają na rynek transakcyjny oraz praktykę obrotu gospodarczego. Trend ten znajduje swoje odzwierciedlenie w projektowanych regulacjach na poziomie Unii Europejskiej – w szczególności w przedstawionym niedawno przez Komisję Europejską projekcie dyrektywy dotyczącej należytej staranności spółek (przedsiębiorstw) w obszarze zrównoważonego rozwoju (Directive on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937) (dalej: „Dyrektywa”).

 

Co do zasady celem projektowanej Dyrektywy jest m.in. analiza i kontrola całego łańcucha dostaw z perspektywy wykluczenia niekorzystnego wpływu działalności prowadzonej przez określone podmioty wskazane w Dyrektywie, na prawa człowieka oraz na środowisko (z uwzględnieniem działalności spółek/podmiotów należących do grup kapitałowych ww. podmiotów).

 

Definicja podmiotu / przedsiębiorstwa („company”) w rozumieniu Dyrektywy, jest bardzo szeroka i obejmuje ona m.in.:

  1. osoby prawne wskazane w załączniku nr 1 do Dyrektywy 2013/34/EU
  2. osoby prawne utworzone zgodnie z prawem państw trzecich wskazane w załączniku nr 1 i 2 do Dyrektywy 2013/34/EU
  3. osoby prawne utworzone w formie wskazanej w załączniku nr 2 do Dyrektywy 2013/34/EU – których jedynymi wspólnikami są podmioty utworzone zgodnie z pkt 1) i 2) powyżej;
  4. jak również, m.in. instytucje kredytowe, firmy inwestycyjne, zakłady ubezpieczeń, instytucje płatnicze, instytucje pieniądza płatniczego, a także AIF, AIFM, UCITS, securitisation special purpose entities, crowdfunding service providers, crypto-asset service providers – utworzone zgodnie z odpowiednimi regulacjami, wskazanymi w Dyrektywie.

 

Zakres podmiotowy Dyrektywy jest bardzo szeroki i obejmuje on kilka grup (kategorii) podmiotów:

  1. po pierwsze – Dyrektywa ma zastosowanie do podmiotów/przedsiębiorstw („companies” – zgodnie ze wskazaną powyżej definicją) utworzonych zgodnie z prawem państw członkowskich, które to podmioty spełniają jeden z poniższych warunków:
    1. podmiot zatrudnia średnio powyżej 500 pracowników oraz osiąga światowy (globalny) obrót netto w wysokości przekraczającej 150.000.000 euro za ostatni rok finansowy (za który zostało sporządzone sprawozdanie finansowe), albo
    2. podmiot zatrudnia średnio powyżej 250 pracowników oraz osiąga światowy (globalny) obrót netto w wysokości przekraczającej 40.000.000 euro za ostatni rok finansowy (za który zostało sporządzone sprawozdanie finansowe) – pod warunkiem, że co najmniej 50% ww. obrotu zostało osiągnięte z jednego lub więcej następujących sektorów: produkcji tekstylnej, skórzanej oraz powiązanej (np. obuwniczej), handlu hurtowego w ww. zakresie; z rolnictwa, leśnictwa oraz rybołówstwa; a także m.in. z wydobycia określonych surowców mineralnych (szczegółowy opis ww. sektorów oraz działalności w ramach tych sektorów, znajduje się w Dyrektywie);
  2. po drugie – Dyrektywa ma zastosowanie do podmiotów/przedsiębiorstw („companies” – zgodnie ze wskazaną powyżej definicją) z państw trzecich, utworzonych zgodnie z prawodawstwem tych państw trzecich, które to podmioty spełniają jeden z poniższych warunków:
    1. osiągają w Unii Europejskiej obrót netto w wysokości przekraczającej 150.000.000 euro w roku finansowym poprzedzającym ostatni rok finansowy; albo
    2. osiągają w Unii Europejskiej obrót netto w wysokości przekraczającej 40.000.000 euro, ale nie więcej niż 150.000.000 euro w roku finansowym poprzedzającym ostatni rok finansowy – pod warunkiem, że co najmniej 50% światowego (globalnego) obrotu netto danego podmiotu zostało osiągnięte z jednego lub więcej sektorów wskazanych w pkt 1 drugi bullet point, powyżej.

 

Dyrektywa przewiduje 2 (dwu) i 4 (cztero) – letni okres przejściowy (od dnia jej wejścia w życie) w odniesieniu do ww. podmiotów (tj. odpowiednio 2 letni okres w stosunku do podmiotów, do których odnosi się pierwszy bullet point w pkt 1 i w pkt 2 powyżej, oraz 4 letni okres w stosunku do podmiotów, do których odnosi się drugi bullet point w pkt 1 i w pkt 2 powyżej) – po upływie których to okresów, przepisy te miałyby do nich zastosowanie.

 

Projekt Dyrektywy przewiduje określone obowiązki ciążące na podmiotach zobowiązanych, dotyczące m.in.:

  • wprowadzenia (uwzględnienia) należytej staranności (due diligence) w politykach ww. podmiotów;
  • zidentyfikowania istniejących oraz potencjalnych negatywnych konsekwencji (negatywnego wpływu) prowadzonej przez ww. podmioty działalności, na prawa człowieka oraz środowisko;
  • przeciwdziałania, zapobiegania oraz eliminowania takich negatywnych działań;
  • wprowadzenia odpowiedniej procedury zgłaszania skarg;
  • monitorowania efektywności polityk/procedur należytej staranności (due diligence);
  • przekazywania do wiadomości publicznej informacji w zakresie wykonywania obowiązków dotyczących ww. należytej staranności (due diligence) – Dyrektywa wskazuje na obowiązek umieszczania na stronie internetowej corocznego (do 30 kwietnia) oświadczenia w przedmiotowym zakresie. Przewidywane jest również przyjęcie aktu delegowanego określającego zakres ww. informacji.

 

Dyrektywa przewiduje wprowadzenie przez kraje członkowskie odpowiednich mechanizmów nakładania odpowiedzialności na spółki podlegające Dyrektywie, z tytułu naruszenia określonych obowiązków wskazanych w Dyrektywie.

 

Dyrektywa wprowadza obowiązek należytej staranności po stronie organów podmiotów podlegających Dyrektywie, w zakresie uwzględniania konsekwencji ich decyzji dla zrównoważonego rozwoju, praw człowieka, zmian klimatu oraz wpływu na środowisko – w ujęciu krótko, średnio oraz długoterminowym.

 

Dyrektywa przewiduje również obowiązek wprowadzenia do systemów prawa krajowego możliwości dochodzenia przez osoby poszkodowane odpowiedzialności cywilnoprawnej od spółek, za szkody wynikające z naruszenia określonych postanowień Dyrektywy.

 

Dyrektywa wskazuje również na obowiązek ustanowienia w każdym z państw członkowskich odpowiedniego organu do nadzorowania realizacji postanowień Dyrektywy, wraz z uprawnieniem do nakładania m.in. sankcji (grzywien) pieniężnych. Ponadto Dyrektywa przewiduje ustanowienie europejskiej sieci organów nadzoru (European Network of Supervisory Authorities).

 

Podsumowując, stwierdzić należy, iż Dyrektywa stanowi element dopełniania regulacji związanych z uzyskiwaniem, analizą oraz upublicznianiem określonych informacji w zakresie ESG (w całym łańcuchu dostaw) przez duże podmioty zdefiniowane w Dyrektywie – co, z kolei, winno pozwolić na lepszą możliwość wypełniania wymogów informacyjnych oraz raportowych w zakresie ESG / Sustainability, przez podmioty podlegające regulacjom rozporządzenia SFDR oraz Taksonomii UE.

Bolesław Szyłkajtis prelegentem podczas konferencji Zarządzanie projektami w budownictwie

Bolesław Szyłkajtis, head of infrastructure w Hoogells będzie prelegentem podczas konferencji online “Zarządzanie projektami w budownictwie“, która odbędzie się 25 maja br. Organizatorem konferencji jest Puls Biznesu – konferencje.

 

Tematem prelekcji będzie “Zawieranie i rozliczanie robót dodatkowych w kontrakcie budowlanym“, a wśród omawianych zagadnień pojawią się m. in. poniższe wątki:

 

  • Roboty dodatkowe rozliczane ponad kwotą ryczałtu
  • Wpływ wzrostu cen materiałów budowlanych na proces inwestycyjny
  • Błędy dokumentacji projektowej a dodatkowe koszty na etapie realizacji projektu
  • Monitorowanie kosztów i przychodów w projekcie
  • Rozliczanie projektu

Zapraszamy do udziału w konferencji!

 

Szczegóły i rejestracja: CZYTAJ WIĘCEJ

Uproszczone procedury zatrudniania obywateli Ukrainy na terytorium Polski

Rozwiązania opisane w niniejszym artykule weszły w życie na podstawie wyczekiwanej ustawy, która ma pomóc obywatelom Ukrainy, przybywającym do Polski po dniu 24 lutego 2022 r., na zalegalizowanie swojego pobytu w Polsce, tj. ustawy z dnia 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz. U. poz. 583 z późn. zm.) (dalej jako „Specustawa”), której postanowienia obowiązują z mocą wsteczną od dnia 24 lutego 2022 r.

 

Specustawa wprowadziła także rozwiązania szczególne, a więc zmieniające lub wyłączające postanowienia innych ustaw, w tym ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2354 z późn. zm.) (dalej jako „Ustawa o cudzoziemcach) oraz ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1108 z późn. zm.) (dalej jako „Ustawa o udzielaniu ochrony”).

 

Zgodnie z postanowieniami Specustawy, po spełnieniu określonych warunków obywatele Ukrainy mogą na terenie Polski świadczyć pracę oraz prowadzić działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele Polski.

 

Obywatel Ukrainy będzie mógł podjąć pracę, jeżeli:

  1. przebywa w Polsce legalnie, oraz
  2. pracodawca powiadomi w terminie 14 dni od dnia podjęcia przez niego pracy powiatowy urząd pracy (za pośrednictwem portalu praca.gov.pl).

 

Obywatel Ukrainy może także podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium Polski na takich zasadach jak obywatel Polski, jeżeli:

  1. jego pobyt w Polsce jest legalny (w świetle przepisów Specustawy lub Ustawy o cudzoziemcach), oraz
  2. posiada numer PESEL.

 

Chcąc zatem zatrudnić obywatela Ukrainy, który przybył do Polski w związku z trwającym na terytorium tego państwa konfliktem zbrojnym, należy w pierwszej kolejności ocenić legalność jego pobytu – a więc sprawdzić na jakiej podstawie (na podstawie jakich dokumentów bądź zezwoleń) dana osoba przebywa na terytorium Polski. Od tego bowiem zależy czy osoba ta będzie mogła podjąć pracę oraz do kiedy jej pobyt uznawany będzie za legalny.

 

Co do zasady, ustawa ustanawia zasadę legalności pobytu obywateli Ukrainy na terytorium Polski – tych, którzy przybyli do Polski w okresie od dnia 24 lutego 2022 r. do dnia, który zostanie wskazany w rozporządzeniu (a więc nie został jeszcze wyznaczony) oraz deklarują zamiar pozostania w Polsce. Pobyt osób wskazanych wyżej zostaje uznany za legalny w okresie 18 miesięcy licząc od dnia 24 lutego 2022 r. Zasada ta obejmuje również małżonków obywateli Ukrainy, którzy nie posiadają tego obywatelstwa oraz dzieci urodzone przez obywatelki Ukrainy.

 

Jednak zasada ta nie obejmie osób posiadających pobyt już zalegalizowany w postaci:

  1. zezwolenia na pobyt stały,
  2. zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE,
  3. zezwolenia na pobyt czasowy,
  4. posiadających status uchodźcy lub objętych ochroną uzupełniającą,
  5. zgodę na pobyt tolerowany.

 

W stosunku do osób, których pobyt na terenie Polski został już zalegalizowany w jeden z powyższych sposobów, zastosowanie będą miały przepisy dotychczas regulujące powyższe rodzaje zezwoleń lub statusów, a więc głównie Ustawa o udzielaniu ochrony.

 

Wyjęci spod obowiązywania zasady legalności pobytu zostali również ci, którzy złożyli wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej, w których imieniu takie wnioski zostały złożone oraz ci, którzy zadeklarowali zamiar złożenia takich wniosków. W tym przypadku, osoby nie będą mogły podjąć pracy przez pierwsze 6 miesięcy od chwili złożenia ww. wniosków. Mogą oni natomiast wycofać ww. wnioski i skorzystać z ochrony czasowej – udzielonej wszystkim obywatelom Ukrainy wjeżdżającym po dniu 24 lutego 2022 r. do Polski, co pozwoli im na podjęcie pracy.

 

Co istotne, wyjazd obywatela Ukrainy z terytorium Polski na okres powyżej jednego miesiąca pozbawi go prawa do legalnego pobytu, uzyskanego w opisany powyżej sposób.

 

Jeżeli podstawą wjazdu obywatela Ukrainy na terytorium Polski po dniu 24 lutego 2022 r. była:

  1. zgoda komendanta Straży Granicznej,
  2. ruch bezwizowy,
  3. wiza (jakakolwiek),
  4. dokument pobytowy wydany przez inne państwo obszaru Schengen,

to jego pobyt uznawany jest za legalny do dnia 24 sierpnia 2023 r. (jest on automatycznie objęty ochroną czasową).

 

Dodać należy, że jeśli obywatel Ukrainy przekroczył granicę po dniu 24 lutego 2022 r., ale nie posiada zaświadczenia wystawionego przez Straż Graniczną RP lub odcisku stempla Straży Granicznej RP w dokumencie podróży, w celu legalizacji swojego pobytu powinien w terminie 60 dni od dnia swojego wjazdu na terytorium Polski złożyć wniosek o zarejestrowanie swojego pobytu.

 

Przytoczone powyżej regulacje umożliwiają osobom przybywającym z Ukrainy na podjęcie pracy w dużo krótszym czasie i za pośrednictwem znacznie uproszczonych procedur, co stanowi jednocześnie duże ułatwienie dla pracodawców w Polsce. W związku jednak z istnieniem szerokiego wachlarza możliwości zalegalizowania pobytu osób przybywających z Ukrainy na terytorium Polski, ocena skutecznego zalegalizowania pobytu może stanowić trudności.

 

Jeśli będą Państwo potrzebowali wsparcia w tym przedmiocie, zapraszamy do kontaktu z Kancelarią.

Nowelizacja ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa

W obecnych realiach ataki cybernetyczne stają się codziennością nie tylko na świecie, ale także coraz częściej i w Polsce. Aktualnie w Polsce co najmniej do 15 marca 2022 r. obowiązuje trzeci (w skali czterostopniowej) stopień alarmowy CHARLIE – CRP w celu przeciwdziałania zagrożeniom w cyberprzestrzeni.

 

Dlatego też tak istotną rolę odgrywa uchwalona jeszcze w 2018 r. ustawa o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, będąca implementacją unijnej dyrektywy NIS. Obecnie Rada Ministrów pracuje nad jej nowelizacją, której celem jest wzmocnienie i dalszy rozwój krajowego systemu cyberbezpieczeństwa.

 

Wspomniany projekt, mimo swojego państwowego charakteru, przyniesie także istotne zmiany w funkcjonowaniu podmiotów niepaństwowych. Jedna z najistotniejszych proponowanych zmian polega na rozszerzeniu kręgu podmiotów, do których ustawa będzie miała zastosowanie, o przedsiębiorców komunikacyjnych, którzy nie podlegali dotychczas tej ustawie.

 

Zmiany dotkną także operatorów usług kluczowych (OUK), do których zalicza się m.in. podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie dostaw systemów, maszyn, urządzeń, materiałów, surowców oraz świadczenia usług na rzecz sektora energii, banki krajowe oraz oddziały banków zagranicznych czy podmioty lecznicze.

 

Na rzecz operatorów usług kluczowych działać będą zespoły pełniące funkcję operacyjnego centrum bezpieczeństwa – tzw. SOC (Security Operations Center), które będą realizować wskazane zadania OUK w zakresie bezpieczeństwa systemów informatycznych (w tym dot. wdrożenia systemu do zarządzania bezpieczeństwem, opracowanie i stosowanie dokumentacji dot. cyberbezpieczeństwa itp.). Co ważne SOC będzie mógł zostać powołany w ramach struktur wewnętrznych OUK albo taką funkcję będzie mógł pełnić podmiot zewnętrzny na podstawie umowy z OUK.

 

W oparciu o znowelizowane przepisy możliwym ma być także przeprowadzenie postępowania w sprawie uznania za dostawcę wysokiego ryzyka, co stanowi jedną z najbardziej kontrowersyjnych zmian. Takie powstępowanie może zakończyć się bowiem wydaniem decyzji administracyjnej uznającej dostawcę sprzętu lub oprogramowania za dostawcę wysokiego ryzyka (jeżeli dostawca ten stanowi poważne zagrożenie dla obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, lub życia i zdrowia ludzi). W konsekwencji niektóre podmioty (szczególnie narażone na cyberataki – zwłaszcza podmioty objęte krajowym systemem cyberbezpieczeństwa) nie będą mogły korzystać z produktów, usług lub procesów objętych taką decyzją.

 

Ponadto, minister do spraw informatyzacji ma zostać upoważniony do wydania polecenia zabezpieczającego w przypadku wystąpienia incydentu krytycznego, które ma mieć formę decyzji administracyjnej i będzie mogło zawierać szereg nakazów i zakazów skierowanych do jego adresata określonego rodzajowo, w tym np. zakaz korzystania z określonego sprzętu/oprogramowania czy wersji oprogramowania.

 

Zmiana ustawy o cyberbezpieczeństwie może okazać się istotna dla wielu podmiotów, które będą zmuszone wdrożyć nowe rozwiązania do swoich przedsiębiorstw.

 

W pierwszej kolejności należy jednak ustalić status swojego przedsiębiorstwa w świetle ww. ustawy, aby potwierdzić, czy spółka objęta jest krajowym system cyberbezpieczeństwa, a co za tym idzie licznymi obowiązkami z tym związanymi.

 

Już teraz sygnalizujemy, że poza projektowaną nowelizacją, istotne zmiany w tym zakresie przynieść może w przyszłości także planowana dyrektywa NIS 2.

 

W przypadku pytań dotyczących wdrażania obowiązków wynikających z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa oraz przeprowadzania audytu zgodności stosowania odpowiednich regulacji krajowych i unijnych z zakresu cyberbezpieczeństwa serdecznie zachęcamy do kontaktu!