Autor: Dagmara Łudzińska

Przewidziana w kodeksie cywilnym gwarancja zapłaty za roboty budowlane (art. 649¹ k.c.) ma służyć ochronie interesów Wykonawcy, który realizuje roboty na rzecz niewypłacalnego lub nielojalnego Inwestora. By zminimalizować ryzyko braku uzyskania wynagrodzenia, Wykonawca może w każdym czasie trwania umowy żądać od Inwestora udzielenia mu gwarancji zapłaty w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty wynagrodzenia.

Na skutek zgłoszenia przez Wykonawcę żądania udzielenia gwarancji zapłaty powstaje po stronie Inwestora obowiązek zapewnienia, że gwarancja zostanie udzielona przez odpowiednią instytucję finansową (Gwaranta). Inwestor będzie zobowiązany do zlecenia Gwarantowi, by wystawił na rzecz Wykonawcy gwarancję zapłaty.

Niezależnie od spoczywających po stronie Inwestora obowiązków, jego pozycja jest również kształtowana przez przysługujące mu w związku z gwarancją zapłaty uprawnienia. Dopiero kompleksowe zrozumienie przysługujących obydwu stronom uprawnień i obciążających ich obowiązków pozwala na efektywne i pewne wykonywanie przewidzianych w umowie i ustawie praw.

Właściwe zdefiniowanie pozycji Inwestora ma kluczowe znaczenie dla zastosowania przez Wykonawcę sankcji odstąpienia od umowy. Stąd w artykule skupimy się na uprawnieniach i obowiązkach Inwestora przy udzielaniu gwarancji zapłaty.

*

Kodeks cywilny tylko w sposób ogólny reguluje formę i treść udzielanego zabezpieczenia. Ustawa określa, że zabezpieczenie może zostać udzielone w formie:

1. gwarancji bankowej,
2. gwarancji ubezpieczeniowej,
3. akredytywy bankowej lub
4. poręczenia banku.

Brak bardziej szczegółowej regulacji jest w praktyce źródłem problemów. Zainteresowani, tzn. Inwestorzy i Wykonawcy mogą mieć bowiem wątpliwości już na etapie ustalenia, komu przysługuje prawo wyboru formy – i dalej – ustalenia szczegółowych warunków (treści) gwarancji zapłaty. Czy – wraz ze zgłoszeniem przez Wykonawcę żądania gwarancji – może on żądać udzielenia jej w konkretnej formie (np. jako akredytywy bankowej)? Czy Wykonawca może żądać wystawienia gwarancji, zawierającej określone postanowienia? Czy udzielenie odmiennej gwarancji stanowi podstawę do odstąpienia od umowy?

Wydawać by się mogło, że wątpliwości rozstrzyga brzmienie art. 649⁴ § 1 k.c., zgodnie, z którym Wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od umowy w razie nieuzyskania „żądanej [przez Wykonawcę] gwarancji zapłaty”. W rzeczywistości jednak nie można opierać tak daleko idących wniosków na niejednoznacznym sformułowaniu. Za odmienną odpowiedzią przemawiają poważniejsze argumenty natury prawnej.

Spoczywający po stronie Inwestora obowiązek jest kwalifikowany jako zobowiązanie przemienne z art. 365 k.c. (tak m.in. B. Lackoroński, Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda). W konsekwencji, w pierwszej kolejności to Inwestor dokonuje wyboru formy gwarancji zapłaty. On też z ustala z Gwarantem treść zabezpieczenia (szczegółowe warunki gwarancji).

Są to okoliczności kluczowe z perspektywy Inwestora.

Uprawnienie Inwestora do wyboru formy gwarancji przyczynia się do poprawy sytuacji Inwestora i zmniejsza ponoszone przez niego ciężary oraz ryzyka. W zależności bowiem od konkretnej formy gwarancji zapłaty, Inwestor jest w różnym stopniu narażony na nadużycie przez Wykonawcę uprawnienia do wypłaty gwarancji zapłaty. Jednocześnie swoboda Inwestora w wyborze formy gwarancji umożliwia mu skorzystanie z odpowiadającego jego indywidualnej sytuacji biznesowej – a często także tańszego – instrumentu. Przykładowo Inwestor może wynegocjować korzystniejsze warunki udzielenia gwarancji z ubezpieczycielem, u którego ma już wyrobioną historię ubezpieczeniową.

Natomiast uprawnienie do kształtowania treści gwarancji zapłaty pozwala Inwestorowi zabezpieczyć się przed sytuacją nadużycia przez Wykonawcę gwarancji zapłaty na wypadek, gdyby Wykonawca bezpodstawnie żądał od Gwaranta wypłaty sumy gwarancyjnej.

W szczególności Inwestor może zabezpieczyć swój interes poprzez ustanowienie stosunku gwarancji warunkowej. Inwestor nie jest bynajmniej zobowiązany do ukształtowania gwarancji jako „nieodwoływalnej i płatnej na pierwsze żądanie”. Bez znaczenia pozostaje wystosowane przez Wykonawcę żądanie udzielenia gwarancji zawierającej wymienioną klauzulę.

Tytułem przykładu – Inwestor może zlecić gwarantowi wystawienie gwarancji warunkowej. By żądać od Gwaranta wypłaty sumy gwarancyjnej, Wykonawca będzie musiał wykazać wystąpienie określonego w umowie gwarancji warunku. W praktyce może to wiązać się z koniecznością choćby formalnego wykazania wykonania prac czy nieotrzymania zapłaty. W szczególności wypłata gwarancji może być warunkowana przedstawieniem przez Wykonawcę podpisanego przez Inwestora protokołu odbioru prac.

Wynika stąd, że Wykonawca nie może odstąpić od umowy argumentując, że Inwestor udzielił mu gwarancji o odmiennej formie lub treści niż zostały określone w żądaniu.

*

Odrębną kwestią są granice dopuszczalnej swobody Inwestora w zakresie kształtowania warunków wypłaty sumy gwarancyjnej.

W szczególności występuje stanowisko, według którego takim warunkiem nie może być przedstawienie dokumentów, których uzyskanie jest zależne od Inwestora. Oznaczałoby to, że podany w przykładzie wymóg przedłożenia przez Wykonawcę podpisanego protokołu odbioru prac nie może stanowić warunku wypłaty sumy gwarancyjnej. Z jednej strony nie można się z tym zapatrywaniem zgodzić. Jak zostało opisane wyżej Inwestor ma prawo do swobodnego ukształtowania treści stosunku gwarancji.

Z drugiej jednak strony uprawnienie Inwestora do kształtowania umowy gwarancji nie jest całkowicie arbitralne. Ograniczeniem swobody kształtowania treści umowy gwarancji jest ogólnie rozumiany cel gwarancji zapłaty. Oznacza to, że sposób ukształtowania stosunku gwarancji, łączącego Wykonawcę z Gwarantem, nie powinien faktycznie uniemożliwiać „zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych”.

Ocena, czy konkretny stosunek gwarancji przeczy jej ogólnemu celowi, powinna być przeprowadzana na podstawie konkretnego przypadku. Aspekt ten niejednokrotnie może być przedmiotem sporu między stronami. Nie jest w każdym razie uzasadnione, by z góry przyjmować, że warunek wypłaty gwarancji nie może być powiązany z jakimkolwiek dokumentem wystawionym przez Inwestora.

Niemniej wydaje się, że żądanie przedstawienia przez Wykonawcę protokołu „bezusterkowego protokołu odbioru” zawsze będzie sprzeczne z celem gwarancji zapłaty, a zatem nie mieści się w granicach przysługującej Inwestorowi swobody kształtowania stosunku gwarancji.

Uzależnianie płatności wynagrodzenia od bezusterkowego oddania obiektu jest bowiem niezgodne z wypracowanym przez orzecznictwo i doktrynę stanowiskiem. W tym miejscu można jedynie odesłać do dyskusji dot. różnic między nienależytym wykonaniem a brakiem wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.) oraz znaczenia wad istotnych oddanych robót budowlanych dla dokonywania odbioru (por. np. wyrok SN z 29.01.2021 r., V CSKP 10/21). Wnioski wygłoszone na gruncie zapłaty za wykonanie robót budowlanych posiadających wady nieistotne powinny zostać przełożone na rozważania nt. znaczenia wad nieistotnych dla żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. W efekcie przyjąć należy, że przedłożenie przez Wykonawcę protokołu bezusterkowego odbioru robót nie może stanowić warunku wypłaty sumy gwarancyjnej.

*

Z przyjętej kwalifikacji obowiązku udzielenia gwarancji zapłaty jako zobowiązania przemiennego wynikają dalsze konsekwencje praktyczne (art. 365 k.c.).

Niezależnie od opisanego powyżej ustawowego modelu dot. uprawnienia do decydowania o kształcie gwarancji zapłaty, strony mogą go modyfikować na podstawie zawartej umowy. Przysługuje im bowiem swoboda kontraktowania, w tym kształtowania stosunku umownego według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353¹ k.c.).

W odniesieniu do omawianego zagadnienia oznacza to, że Inwestor może przelać przysługujące mu zgodnie z kodeksem cywilnym uprawnienie do wyboru formy i treści stosunku gwarancji na Wykonawcę. Przykładowo dopuszczalne jest określenie formy gwarancji zapłaty na etapie zawierania umowy o roboty budowlane, w tym również w sytuacji, gdy strony nie przewidują, że Wykonawca zgłosi żądanie gwarancji zapłaty. Strony mogą również uzgodnić, że uprawnienie do konkretyzacji świadczenia będzie przysługiwać Wykonawcy w momencie złożenia żądania udzielenia gwarancji. Modyfikacje te pozostają w zgodzie z brzmieniem art. 649² § 1 k.c.

Co więcej, zgodnie z przyjęciem, że obowiązek udzielenia gwarancji należy opisywać jako zobowiązanie przemienne, do określenia formy gwarancji uprawniona może być osoba trzecia (art. 365 § 1 k.c.). Przykładowo strony mogą określić, że o formie i treści gwarancji zapłaty będzie decydować np. Inżynier Kontraktu lub Komisja Rozjemstwa.

Ponadto w pewnych stanach faktycznych Wykonawca może decydować o formie gwarancji zapłaty, nawet bez zawartego w umowie upoważnienia.

Wniosek ten wynika z art. 365 § 3 k.c. Na podstawie przywołanego przepisu Wykonawca może wyznaczyć Inwestorowi odpowiedni termin do wyboru formy gwarancji. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu uprawnienie do wyboru formy gwarancji przechodzi na Wykonawcę.

Warto przy tym zaznaczyć, że odpowiedni termin nie został wprost określony w ustawie. Wbrew wygłaszanym niekiedy poglądom, nie jest tak, że termin ten nie może być krótszy niż 45 dni (por. art. 649⁴ § 1 k.c.). Na gruncie omawianej instytucji termin 45 dni jest wiążący jedynie dla udzielenia gwarancji zapłaty, nie zaś do określenia jej formy. Znów – w braku ustawowej precyzji – dla określenia czy wyznaczony termin jest odpowiedni, niezbędne będzie przeprowadzenie analizy konkretnego przypadku. Kwestia ta z pewnością może skutkować brakiem pewności co do warunków wykonywania umowy i rodzić spór między kontrahentami.

Końcowo – wydaje się, że przedstawione uwagi o przeniesieniu upoważnienia do wyboru formy gwarancji nie odnoszą się do wyboru jej treści. Innymi słowy, o treści gwarancji zapłaty (np. gwarancja warunkowa/bezwarunkowa) zawsze decyduje Inwestor wraz z Gwarantem. Wniosek ten wynika z art. 365 k.c.

Zobacz też artykuł r.pr. Łukasza Kotarby, counsel’a w Hoogells Oleksiewicz sp. k., Odstąpienie od umowy z uwagi na nieprzedłożenie bezwarunkowej gwarancji zapłaty, Prawo Budowlane 2019, nr 2, s. 52-56.

Po skrótowym przedstawieniu struktury Krajowego Planu Odbudowy czas, by przybliżyć perspektywę podmiotów zaangażowanych w realizację Inwestycji finansowanej w ramach programu.

W ramach tego wpisu przyjrzymy się pozycji:

1. Instytucji Odpowiedzialnej (np. Ministerstwo Infrastruktury);
2. Beneficjenta (np. Inwestor);
3. Kontrahenta (np. Wykonawca).

Instytucja Odpowiedzialna

Każda z Inwestycji, które składają się na Obszary (Komponenty) KPO podlega koordynacji wybranej Instytucji Odpowiedzialnej.

To Instytucja Odpowiedzialna prowadzi nabory na uzyskanie dofinansowania. Do jej obowiązków, należy opracowanie niezbędnej dokumentacji, tj. zasad i regulaminów konkursów oraz wzorów umów o dofinansowanie, które będą regulowały pozycję Beneficjenta. To właśnie Instytucja Odpowiedzialna decyduje o zakwalifikowaniu zgłoszonego wniosku do finansowania w ramach programu KPO. Instytucja Odpowiedzialna pośredniczy też w procesie wypłaty środków na rzecz Beneficjenta.

Na późniejszym etapie Instytucja Odpowiedzialna posiada kompetencje do przeprowadzenia kontroli i audytów w odniesieniu do prawidłowości wydatkowania środków unijnych. Oznacza to w konsekwencji, że ponosi ona przed organami unijnymi odpowiedzialność za realizację konkretnej Inwestycji.

W ramach poszczególnych Inwestycji Instytucja Odpowiedzialna może zlecać część obowiązków wyspecjalizowanym agencjom i podmiotom. Np. Ministerstwo Infrastruktury niejednokrotnie współdziała przy realizacji KPO z Centrum Unijnych Projektów Transportowych (por. np. Inwestycja E2.1.3. Projekty intermodalne).

Beneficjent

To najważniejszy, centralny z perspektywy całego Krajowego Planu Odbudowy podmiot. Od niego w największym stopniu zależy sukces KPO.

Beneficjent jest podmiotem, który w oparciu o Inwestycje przewidziane w Dokumencie KPO może ubiegać się o dofinansowanie. By uzyskać dofinansowanie, Beneficjent winien określić zapotrzebowanie na przedsięwzięcie, dokonać analizy przewidzianych w KPO Inwestycji pod kątem zamierzonego przedsięwzięcia oraz złożyć do Instytucji Odpowiedzialnej wniosek o dofinansowanie. Ostatecznie to na Beneficjencie spoczywa zadanie realizacji przedsięwzięcia zgodnie z warunkami Inwestycji.

O dofinansowanie przedsięwzięcia mogą ubiegać się najróżniejsze kategorie potencjalnych Beneficjentów:

1. Podmioty prywatne

(obywatele, rolnicy, stowarzyszenia, przedsiębiorcy, spółki prawa handlowego);

2. Jednostki sektora finansów publicznych oraz inne podmioty sfery publicznej

(jednostki samorządu terytorialnego, PKP PLK, GDDKiA, szkoły, uczelnie, szpitale).

Oznacza to, że dofinansowania z KPO mogą stanowić bezpośrednie wsparcie dla biznesu. Dotyczy to sytuacji, gdy przedsiębiorca zdecyduje się ubiegać o dofinansowanie jako potencjalny Beneficjent.

Kontrahenci

W zależności od przedsięwzięcia do jego realizacji niezbędne może być zaangażowanie podmiotów zewnętrznych, tzn. Kontrahentów, którym Beneficjent zleci wykonanie przedsięwzięcia.

Przykładowo po uzyskaniu przez Inwestora dofinansowania od Ministerstwa Infrastruktury, konieczne dla realizacji przedsięwzięcia może być zawarcie przez Inwestora umowy z Wykonawcą robót budowlanych.

W razie realizacji przedsięwzięcia przez podmioty publiczne Kontrahenci będą wyłaniani w drodze procedur przetargowych.

Gdy przedsięwzięcie realizuje podmiot prywatny, zawiera on umowę z Kontrahentem zgodnie ze swobodą kontraktowania.

W ten sposób środki z KPO przyczyniają się do osiągnięcia dwóch korzyści.

Po pierwsze, umożliwiają zakup środków trwałych lub rozbudowę infrastruktury. Po drugie, pośrednio – tj. po wykonaniu przedsięwzięcia – stanowią należne Kontrahentom wynagrodzenie.

Oznacza to, że również tą pośrednią drogą środki z KPO stanowią impuls dla rozwoju lokalnego biznesu.

W dalszej części wpisów w ramach Hoogells dla Biznesu – KPO omówimy przykładowe przedsięwzięcia, które wpisują się w Inwestycje w ramach KPO. Przedstawimy również, jakie warunki musi spełniać przedsięwzięcie, by mogło zostać objęte finansowaniem.

Od Skarbu Państwa Wykonawca nie dostanie już gwarancji zapłaty za roboty budowlane.

• Od 16 października 2023 r. Wykonawca nie może żądać od Skarbu Państwa gwarancji zapłaty za roboty budowlane.
• Dotyczy to również umów zawartych przed tą datą.
• Nadal jednak można żądać gwarancji zapłaty od inwestorów, którymi są samorządy, spółki Skarbu Państwa i podmioty powiązane ze Skarbem Państwa.
• GDDKiA gwarancji zapłaty już nie udzieli, ale PKP PLK S.A. i regionalne zarządy dróg publicznych – tak.

Ustawodawca zdecydował o poważnym zawężeniu zakresu podmiotowego stosowania gwarancji zapłaty. Zgodnie z niedawnymi zmianami wprowadzonymi w kodeksie cywilnym, w toku inwestycji realizowanych przez Inwestora-Skarb Państwa (SP) od 16 października 2023 r. Wykonawca nie może już żądać udzielenia gwarancji zapłaty. Wynika to wprost ze zmiany art. 649¹ KC – w dodanym do niego paragrafie wprost wyłączono taką możliwość.

W uzasadnieniu projektu zmian kodeksowych argumentowano, że w odniesieniu do tego podmiotu nie występują zagrożenia uzasadniające uzyskanie przez Wykonawcę gwarancji zapłaty. W przypadku bowiem SP nie istnieje ryzyko niewypłacalności, gdyż jest [on] inwestorem wiarygodnym i dającym gwarancję wypłacalności.

Wyłączenie możliwości żądania gwarancji zapłaty od SP dotyczy również kontraktów zawartych przed 16 października 2023 roku, w tym kontraktów będących w trakcie realizacji. Ale żądania zgłoszone przed tą datą będą podlegały wcześniejszym przepisom. Zatem jeśli Wykonawca zażądał od SP udzielenia gwarancji 15 października 2023 roku (lub wcześniej), będzie on mógł uzyskać gwarancję na starych zasadach.

Warto podkreślić, że wprowadzone ograniczenie odnosi się wyłącznie do Inwestora – Skarbu Państwa. Oznacza to, że Wykonawcy nadal będą mogli żądać gwarancji zapłaty od:

• jednostek samorządu terytorialnego;
• spółek Skarbu Państwa;
• podmiotów powiązanych kapitałowo ze Skarbem Państwa.

Tytułem przykładu, Wykonawca realizujący kontrakt na wykonanie infrastruktury drogowej będzie mógł żądać gwarancji zapłaty od Wojewódzkiego Zarządu Dróg, ale już nie do GDDKiA. Z kolei zamówienia zlecane przez spółki takie jak PKP PLK S.A. czy PKP S.A. czy Orlen nadal będą objęte gwarancją zapłaty.

Z założenia, instytucja gwarancji zapłaty miała być wykorzystywana w sytuacjach krytycznych, np. utraty zaufania co do wypłacalności Inwestora. Pamiętać jednak należy, że Skarb Państwa co do zasady jest wypłacalny. Z tego też względu żądanie gwarancji zapłaty w praktyce wystosowywane jest nie po to, aby wobec racjonalnych obaw co do wypłacalności Inwestora uzyskać realne zabezpieczenie zapłaty, ale jako element taktyki negocjacyjnej. Zwłaszcza w kontekście wykreowania podstaw do odstąpienia przez Wykonawcę od kontraktu lub aby stworzyć możliwość złożenia wniosku o wypłatę z gwarancji, nawet w przypadku braku realnych podstaw ku temu. Jednakże przeciwdziałanie nadużyciom nie może prowadzić do „wylania dziecka z kąpielą”.

Ustawodawca pomija bowiem, że celem gwarancji zapłaty jest ochrona udzielana wykonawcy w dwojaki sposób: chodzi nie tylko o zapłatę, ale i o terminowość tej zapłaty. Nawet w przypadku Inwestora z założenia zawsze wypłacalnego, jakim jest SP, dzięki uzyskaniu gwarancji zapłaty Wykonawca ma pewność, że po skończeniu czasochłonnych robót nie pozostanie on bez wynagrodzenia. Wykonawcy bowiem nierzadko borykają się z sytuacjami, w których SP odmawia dokonania zapłaty wynagrodzenia motywując swoje stanowisko – nie zawsze zasadnie – np. wystąpieniem wad oddawanego obiektu, potrąceniem naliczonych kar umownych czy brakiem zawarcia aneksu na wykonane już roboty dodatkowe. Sprawy te są kierowane do rozstrzygnięcia przed sądy powszechne, co wstrzymuje zapłatę wynagrodzenia na okres wieloletnich procesów sądowych. Powoduje to powstanie sytuacji zatorów płatniczych, które przekładają się nie tylko na Wykonawcę, ale również na jego pracowników, podwykonawców i dostawców. Żądanie gwarancji zapłaty w tego typu sytuacjach motywowało dotychczas Skarb Państwa do bardziej konstruktywnego podejścia. Z tego względu nowelizacja może być niekorzystna dla Wykonawców w perspektywie konkretnego realizowanego już kontraktu.

W konsekwencji omawianą zmianę uznać należy za kolejny przykład zaskakiwania przedsiębiorców zmianami legislacyjnymi. Wobec powyższego trzeba stwierdzić, że odebranie Wykonawcom możliwości ubiegania się o gwarancję zapłaty od SP skutkować będzie pogorszeniem sytuacji na rynku inwestycji budowlanych.

Można w tym miejscu jedynie postulować, by wprowadzić rozwiązania, które motywowałyby Wykonawców, aby w sposób bardziej powściągliwy korzystali z możliwości żądania gwarancji zapłaty od SP. Najprostszym mechanizmem byłoby doprecyzowanie w kodeksie cywilnym warunków wypłaty sumy gwarancyjnej. Np. poprzez uzależnienie wypłaty sumy gwarancyjnej od spełnienia wymogu przedstawienia przez Wykonawcę niezależnej ekspertyzy i wyceny zrealizowanych prac. Innym rozwiązaniem mógłby być powrót do niegdyś obowiązującej regulacji, umożliwiającej Inwestorowi domaganie się zwrotu przez Wykonawcę kosztów udzielonej gwarancji w części, w jakiej Inwestor dokonał terminowej zapłaty. Szczegółowe rozwiązania wymagałyby stosownych analiz i właściwej oceny skutków regulacji na etapie prac legislacyjnych.

Innymi słowy, konieczne jest wprowadzenie instrumentów, które z jednej strony umożliwiałyby domaganie się gwarancji zapłaty od SP, a z drugiej nie pozwalałyby na nadużywanie tego instrumentu. Niezbędny jest kompromis uwzględniający interes obydwu stron umowy o roboty budowalne.

Końcowo warto podkreślić, że gwarancji zapłaty mogą żądać wyłącznie Wykonawcy realizujący umowę o roboty budowlane (art. 647 k.c.). Stąd nie jest możliwe ubieganie się o gwarancję zapłaty przy wykonywaniu umów zbliżonych do umowy o roboty budowalne (np. umowy o dzieło, umowa sprzedaży). Tytułem przykładu gwarancja zasadniczo nie obejmie wynagrodzenia za wykonanie prac ziemnych, robót tynkarsko-malarskich czy montaż systemów klimatyzacji. Nie można takiej gwarancji domagać się również za prace projektowe, nawet jeśli są one realizowane w ramach kontraktu „zaprojektuj i wybuduj”. W takim przypadku gwarancja zapłaty odnosić się może tylko do zapłaty za roboty budowlane.

Pozyskiwanie dofinansowania z Krajowego Planu Odbudowy, a także efektywna realizacja inwestycji wspieranych przez KPO wymaga zrozumienia głównych założeń tego programu.

„Żeby wygrać – musisz poznać zasady gry.”

Z jednej strony, pozwoli to beneficjentom (inwestorom) na absorpcję środków unijnych i wykorzystanie ich na realizację pożądanych przedsięwzięć. Z drugiej strony, wiedza ta ułatwi przedsiębiorcom funkcjonowanie na rynku zasilonym europejskimi funduszami oraz pomoże im w zawarciu kontraktów finansowanych w ramach KPO.

Obydwa wymienione aspekty są kluczowe dla realizacji jednego z celów KPO, tj. rozwoju gospodarczego państw członkowskich. Dopiero bowiem efektywne wykorzystanie środków, połączone z zaangażowaniem lokalnego biznesu przyczyni się do rozwoju gospodarczego Polski.

Środki z KPO dzielą się na dwie części – dotacje bezzwrotne oraz pożyczki. W zależności od realizowanego przedsięwzięcia beneficjent będzie mógł skorzystać z dofinansowania w formule dotacji bądź pożyczek. Nie jest możliwe równoczesne pozyskiwanie na to samo przedsięwzięcie zarówno dotacji jak i pożyczki.

KPO definiuje sześć Komponentów kluczowych dla realizacji celów programu.

Każdy z wymienionych Komponentów został zdefiniowany dokumencie „Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększenia Odporności” z 2022 roku. Dokument ten wraz z kolejnymi rewizjami ma kluczowe znaczenie dla realizacji KPO.

Na poszczególne Komponenty składa się złożona struktura Reform oraz Inwestycji. Realizacja określonych dla każdego z Komponentów celów polega na wprowadzaniu zmian prawnych (Reforma) bądź udzielaniu dofinansowania na Inwestycje. W prezentowanych w ramach cyklu materiałach i KPO ograniczymy się do Inwestycji.

Struktura każdego z Komponentów została opisana w Dokumencie KPO. Przykładowo Komponent E przewiduje różnorodne Reformy i Inwestycje.

Jednym z wyzwań stojących przed podmiotami ubiegającymi się o dofinansowanie jest dopasowanie zamierzonego przedsięwzięcia do przewidzianych w KPO rodzajów Inwestycji.

Właściwe zdiagnozowanie Komponentu oraz Inwestycji jest niezbędne m.in. dla ustalenia warunków pozyskania dofinansowania, instytucji odpowiedzialnej za realizację Inwestycji, a także dla ustalenia, czy środki będą pozyskiwane w formule dotacji bądź pożyczki.

W kolejnym wpisie przybliżymy problematykę podmiotów uczestniczących w programie KPO. Zachęcamy również do zapoznania się z poprzednim wpisem przygotowanym w ramach serii poświęconej KPO.

Nowelizacja przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, która weszła w życie 24 września 2023 r., wprowadziła liczne zmiany w przepisach dotyczących odnawialnych źródeł energii (OZE). Poniżej wskazujemy na pięć istotnych zmian wynikających ze znowelizowanych przepisów, mających istotne znaczenie dla inwestorów działających w branży OZE:

Ograniczenia w lokalizacji instalacji OZE – nowelizacja wprowadziła regulacje zgodnie z którymi, wolnostojące instalacje OZE o mocy powyżej 150 kW lub wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii, planowane m.in. na użytkach rolnych klas I-III czy gruntach leśnych, będą mogły być lokalizowane wyłącznie na podstawie planu miejscowego. Analogiczna zasada została wprowadzona w odniesieniu do instalacji o mocy większej niż 1000 kW (w tym przypadku – niezależnie od klasy gruntu). Z perspektywy inwestorów oznacza to, że dla znaczącej części inwestycji w instalacje OZE niezbędne będzie uchwalenie planu miejscowego.

Zintegrowane plany inwestycyjne (ZPI) – nowelizacja wprowadza możliwość przyjmowania przez radę gminy zintegrowanych planów inwestycyjnych dla określonego terenu na wniosek inwestora. Uchwalenia ZPI poprzedzone jest zawarciem umowy urbanistycznej określającej m.in. założenia inwestycji, którą planuje inwestor (np. w zakresie OZE). Uchwalenie zintegrowanego planu inwestycyjnego powoduje uchylenie planu miejscowego na tym obszarze. ZPI może być niewątpliwie interesującym instrumentem dla inwestorów, służącym przyspieszeniu inwestycji w obszarze OZE.

Uproszczona procedura dla planów przewidujących budowę instalacji fotowoltaicznych – nowelizacja stwarza możliwość skorzystania z uproszczonego trybu uchwalenia planu miejscowego np. w sytuacji, gdy plan miejscowy albo jego zmiana dotyczy lokalizacji instalacji odnawialnych źródeł energii np. instalacji fotowoltaicznych. Należy podkreślić, że tryb uproszczony nie może dotyczyć lokalizacji elektrowni wiatrowych. Zmiana ta winna być oceniania korzystnie z perspektywy inwestorów planujących inwestycje w obszarze instalacji fotowoltaicznych.

Możliwość lokalizowania instalacji OZE na podstawie decyzji o warunkach zabudowy do dnia uchwalenia planu ogólnego lub do dnia 31 grudnia 2025 roku – zgodnie z treścią nowelizacji ważność decyzji o warunkach zabudowy została ograniczona i decyzje te będą wygasać po upływie 5 lat od dnia ich uprawomocnienia – z wyjątkiem decyzji, które staną się prawomocne do końca 2025 r. Określenie terminu ważność decyzji o warunkach zabudowy ma istotne znaczenie praktyczne dla inwestorów, bowiem oznacza, że w terminie tym konieczne będzie co do zasady uzyskanie pozwolenia na budowę. Jednocześnie należy podkreślić, że decyzje o warunkach zabudowy dla OZE na dotychczasowych zasadach będą mogły być wydawane najpóźniej do końca 2025 r., tj. do czasu wygaśnięcia studium. Ponadto, nowelizacja przewiduje, że do dnia wejścia w życie planu ogólnego dla danej gminy, niezależnie od treści studium, możliwe będzie uchwalenie miejscowego planu dopuszczającego lokalizację inwestycji w OZE. Jednocześnie w ww. zakresie nie będzie istniał obowiązek stwierdzenia przez radę gminy, że plan nie narusza ustaleń studium.

Wprowadzenie rozwiązania dotyczącego partycypacji społecznej przy uchwalaniu lokalnych aktów planistycznych – wprowadzona zmiana jest emanacją zasady dotyczącej obowiązku przygotowania aktów planowania przestrzennego w sposób zapewniający udział społeczeństwa. W tym kontekście zasada partycypacji społecznej polegała będzie na umożliwieniu m.in. wypowiadania się, składania wniosków lub uczestnictwa w konsultacjach społecznych w trakcie procedury przygotowywania aktów planowania przestrzennego.

Z uwagi na to, że ww. zmiany w przepisach dotyczących odnawialnych źródeł energii (OZE) mają bardzo istotny wymiar praktyczny dla inwestorów działających w branży OZE, kwestie te będą przedmiotem naszych dalszych opracowań i komentarzy na platformie LinkedIn. Zachęcamy do lektury.

W związku z licznymi przypadkami opóźnień w zapłacie wynagrodzeń należnych podwykonawcom zamówień publicznych, co powodowało de facto konieczność przejściowego finansowania nawet dużych inwestycji publicznych przez małych i średnich przedsiębiorców, ustawodawca zdecydował się ustawowo uregulować maksymalny termin wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców zamówień publicznych.

I tak, stosownie do art 464 ust 2 aktualnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych:
„Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku.”

Przepis ten zdążył już na stałe zagościć w świadomości wykonawców i podwykonawców inwestycji publicznych. Sytuacje, w których umowa podwykonawcza wprost wskazuje termin płatności wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni zdarzają się wyjątkowo rzadko.

Nie oznacza to jednak, że wykonawcy nie próbują w pewien sposób obchodzić wskazanego terminu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Tytułem przykładu można wskazać tu pojawiające się w projektach umów podwykonawczych postanowienie, zgodnie z którym za datę zapłaty wynagrodzenia uznawana jest data obciążenia rachunku bankowego wykonawcy.

Tego rodzaju uregulowanie stanowi odstępstwo od generalnej zasady wywiedzionej z art 454 Kodeksu cywilnego w zw. z art 63c ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którą za moment zapłaty dokonanej przelewem bankowym uznaje się moment zaksięgowania środków na rachunku bankowym wierzyciela. Przepisy te mają jednak charakter dyspozytywny, co oznacza, że zasada ta może zostać zmieniona wolą stron zawierających umowę (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 1995 r., sygn. akt III CZP 164/94).

Konsekwencją wprowadzenia do umowy podwykonawczej postanowienia, zgodnie z którym za datę zapłaty wynagrodzenia uznawana jest data obciążenia rachunku bankowego wykonawcy, może okazać się faktyczne wydłużenie terminu uzyskania przez podwykonawcę należnych mu środków finansowych, biorąc pod uwagę przerwy weekendowe oraz ewentualne przerwy techniczne, nawet o kilka dni.

Należy jednak zaznaczyć, że część zamawiających uznaje tego typu postanowienia umowne za dopuszczalne w świetle uregulowania art 464 ust 2 pzp. Zamawiający podnoszą, że wskazany przepis nie zabrania stronom dowolnie kształtować momentu, który uznają za chwilę spełnienia świadczenia. Część zamawiających wskazuje jednak, że istotny w tej materii jest cel przepisu, a jest nim zagwarantowanie podwykonawcom możliwości faktycznego dysponowania środkami finansowymi w terminie 30 dni od daty doręczenia faktury lub rachunku. W ich opinii komentowane postanowienie umowne tego celu nie realizuje.

Wątpliwości w tej materii pozostają o tyle istotne, że prowadzić mogą do obciążenia wykonawcy przez zamawiającego karą umowną za brak doprowadzenia umowy do zgodności z pzp. Celem wyeliminowanie ryzyka otrzymania sprzeciwu wobec realizacji prac przez danego podwykonawcę i poniesienia konsekwencji finansowych wykonawcy powinni każdorazowo rozważyć modyfikowanie w zawieranych umowach ogólnych zasad prawa dotyczących chwili spełnienia świadczenia pieniężnego.

Procesowe dochodzenie odszkodowań za szkodę wyrządzoną wskutek błędu medycznego wiąże się z szeregiem niedogodności. Stres, długi czas trwania, wysokie koszty – wszystko to sprawia, iż uzasadnione może być sięgnięcie do pozasądowego trybu postępowania. W tym zaś zakresie w ostatnim czasie doszło do nowelizacji, która fundamentalnie zmieniła alternatywny tryb dochodzenia odszkodowań za błąd medyczny.

Chodzi o nowelizację ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta („Nowelizacja”), która weszła w życie 06 września 2023 r. Na jej mocy, w miejsce dotychczasowego postępowania przed wojewódzkimi komisjami do spraw orzekania o zdarzeniach medycznych, wprowadzono wypłaty rekompensat z Funduszu Kompensacyjnego przy Rzeczniku Praw Pacjenta („RPP”). Nowy tryb postępowania ma zastosowanie do zdarzeń medycznych, zdefiniowanych w art. 3 ust. 1 pkt 11 ww. ustawy, do których doszło w szpitalach, jako jedynych podmiotach udzielających świadczeń zdrowotnych, do których ma on zastosowanie.

Pacjent, chcąc skorzystać z tego trybu, musi złożyć do RPP wniosek o przyznanie świadczenia kompensacyjnego, w którym należy m.in. opisać stan faktyczny oraz wskazać do jakiego rodzaju zdarzenia medycznego jego zdaniem doszło. Wniosek podlega opłacie w wysokości 300 zł, która zostanie zwrócona w razie przyznania świadczenia.

W terminie 2 miesięcy od dnia otrzymania wniosku działający przy RPP specjalny zespół wydaje opinię w przedmiocie wystąpienia zdarzenia medycznego i jego skutków. Jeśli do zdarzenia medycznego doszło, RPP wyda decyzję administracyjną w sprawie przyznania świadczenia kompensacyjnego. Ustawa wskazuje widełki, określające wysokość świadczenia kompensacyjnego (od 2 000 do 200.000 zł), w zależności od rodzaju zdarzenia medycznego, które w danej sprawie miało miejsce. Przyjęcie świadczenia następuje w drodze złożenia oświadczenia i jest równoznaczne ze zrzeczeniem się wszelkich roszczeń mogących wynikać ze zdarzenia medycznego, jednak w zakresie szkód, które ujawniły się do dnia złożenia wniosku.

Wprowadzony Nowelizacją model upraszcza całą procedurę postępowania po stronie wnioskodawcy, który inaczej niż powód w postępowaniu cywilnym, nie musi wykazywać winy szpitala (lekarza), wysokości poniesionej szkody oraz związku przyczynowego, a jedynie wskazać, iż jego zdaniem doszło do zdarzenia medycznego w ramach świadczeń finansowanych przez NFZ. Wypłata rekompensaty przyznanej w decyzji administracyjnej będzie następowała z utworzonego specjalnie na ten cel Funduszu Kompensacyjnego przy RPP (odpis dla funduszu ma wynosić do 0,04% planowanych przychodów ze składek zdrowotnych określonych w planie finansowym NFZ), nie zaś ze środków szpitala.

Podsumowując, wprowadzona Nowelizacją uproszczona procedura dochodzenia rekompensat przez pacjentów prezentuje się obiecująco, jednak dopiero jej funkcjonowanie w praktyce pokaże czy i w jakim zakresie nowe rozwiązania przyniosą pozytywne efekty zarówno dla pacjentów jak i szpitali.

W dniu 5 października 2023 roku, weszła w życie ustawa z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2023 r. poz. 1933), dokonująca szeregu istotnych zmian m.in. w ustawie z dnia 11 kwietnia 2003 r. o kształtowaniu ustroju rolnego („Ustawa o kształtowaniu ustroju rolnego” lub „Ustawa”). Przedmiotowa nowelizacja Ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego, poza pewnymi regulacjami ułatwiającymi obrót nieruchomościami rolnymi (m.in. rozszerzenie definicji „osoby bliskiej”, czy też wyłączenie stosowania Ustawy do nieruchomości rolnych, w których powierzchnia użytków rolnych jest mniejsza niż 0,3 ha), wprowadziła szereg unormowań, które w sposób istotny wpływać będą na transakcje M&A.

Po pierwsze, nowelizacja wprowadziła nową regulację, zgodnie z którą Krajowemu Ośrodkowi Wsparcia Rolnictwa (KOWR), przysługuje prawo pierwokupu udziałów i akcji w spółce dominującej w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, która posiada udziały lub akcje w spółce kapitałowej (tj. w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, w prostej spółce akcyjnej oraz w spółce akcyjnej), która to spółka kapitałowa jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości rolnej o powierzchni co najmniej 5 ha albo nieruchomości rolnych o łącznej powierzchni co najmniej 5 ha.

Należy podkreślić, że zgodnie z treścią nowelizacji, KOWR, przed nabyciem udziałów i akcji w ww. spółce dominującej, przysługuje prawo przeglądania ksiąg i dokumentów ww. spółki dominującej oraz żądania od tej spółki informacji dotyczących obciążeń i zobowiązań nieujętych w księgach i dokumentach. Uzyskane przez KOWR informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nie ulega wątpliwości, iż wskazane nowe uprawnienie KOWR dotyczące prawa pierwokupu udziałów i akcji w spółce dominującej, istotnie wpłynie zarówno na zakres badania due diligence, jak i na samą strukturę transakcji związanych z nabywaniem udziałów lub akcji w spółkach kapitałowych.

Należy jednocześnie wskazać, iż zgodnie z ww. nowelizacją Ustawy, ww. uprawnienie KOWR dotyczące prawa pierwokupu akcji, nie będzie miało zastosowania w przypadku zbywania (sprzedaży) akcji spółek, których akcje są dopuszczone do obrotu zorganizowanego w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Niemniej jednak, podkreślić należy, iż przedmiotowa nowelizacja wprowadza prawo pierwokupu przysługujące KOWR w przypadku zbywania akcji lub udziałów w spółce dominującej (np. typu HoldCo) której akcje nie są dopuszczone do obrotu zorganizowanego, ale która posiada akcje w spółce, której akcje są dopuszczone do obrotu zorganizowanego, będącej właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości rolnej o powierzchni co najmniej 5 ha albo nieruchomości rolnych o łącznej powierzchni co najmniej 5 ha.

Jest to bardzo doniosła zmiana, która w sposób istotny wpłynie na struktury transakcji dotyczące pośredniego obrotu akcjami spółek, których akcje są dopuszczone do obrotu zorganizowanego w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Inną bardzo istotną nową regulacją wprowadzoną do treści Ustawy, jest unormowanie, zgodnie z którym, w przypadku nabycia udziałów lub akcji w ww. spółce dominującej (tj. spółce która posiada udziały lub akcje w spółce kapitałowej, która to spółka kapitałowa jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości rolnej o powierzchni co najmniej 5 ha albo nieruchomości rolnych o łącznej powierzchni co najmniej 5 ha) – które to nabycie następuje m.in. wyniku zawarcia umowy innej niż umowa sprzedaży lub w wyniku jednostronnej czynności prawnej lub w wyniku innej czynności prawnej lub innego zdarzenia prawnego – KOWR przysługuje prawo złożenia oświadczenia o nabyciu tych akcji lub udziałów w spółce dominującej, za zapłatą ich ceny.

Należy podkreślić, iż ww. uprawnienie (tj. prawo do złożenia oświadczenia o nabyciu akcji lub udziałów w spółce dominującej, za zapłatą ich ceny) przysługuje KOWR także w przypadku nabycia udziałów lub akcji w spółce dominującej, w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego w ww. spółce dominującej.

W wyżej opisanych przypadkach, KOWR, przed nabyciem udziałów i akcji w ww. spółce dominującej, przysługuje prawo przeglądania ksiąg i dokumentów ww. spółki dominującej oraz żądania od tej spółki informacji dotyczących obciążeń i zobowiązań nieujętych w księgach i dokumentach.

Nie ulega wątpliwości, iż szerokie spektrum wprowadzonych zmian do Ustawy, istotnie wpłynie na charakter oraz zakres czynności w ramach transakcji M&A, w tym na zakres badania due diligence oraz na zakres i kształt dokumentacji transakcyjnej (która, jeśli miałoby to zastosowanie w danym przypadku, winna m.in. uwzględniać uprawniania KOWR w przypadku rozporządzania udziałami (akcjami) ww. spółki dominującej).

Powyższe komentarze dotyczą jedynie wybranych aspektów nowelizacji Ustawy (w tym wybranych aspektów problematyki opisanej powyżej), wpływających na strukturę transakcji M&A. Kancelaria będzie informowała o dalszych praktycznych aspektach ww. nowelizacji i jej wpływu na rynek transakcyjny.

W dniu 29 września 2023 roku, weszła w życie ustawa z dnia 16 sierpnia 2023 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku (Dz.U. z 2023 r. poz. 1723) dokonująca szeregu zmian w ustawach dotyczących funkcjonowania rynku kapitałowego i finansowego w Polsce, w tym dokonująca nowelizacji ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2554, z późn. zm.) („Ustawa o ofercie publicznej”).

Z perspektywy podmiotów będących kontrahentami emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub ASO – w szczególności z perspektywy zasad ładu korporacyjnego oraz procedur compliance obowiązujących wśród tych kontrahentów – kluczowe znaczenie ma nowa, dodana treść art. 68 ust. 1c ustawy o ofercie publicznej.

Dotychczas, zgodnie z treścią art. 68 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, podmioty nadzorowane obowiązane były do niezwłocznego udzielenia pisemnych lub ustnych informacji i wyjaśnień, a także sporządzenia i przekazania kopii dokumentów i innych nośników informacji, w celu umożliwienia wykonywania ustawowych zadań KNF m.in. w zakresie:

1. nadzoru nad sposobem wykonywania przez te podmioty obowiązków informacyjnych, w tym obowiązku, o którym mowa w art. 17 (Podawanie informacji poufnych do wiadomości publicznej) Rozporządzenia MAR;
2. ujawniania i przeciwdziałania manipulacji na rynku, o której mowa w art. 12 (Manipulacje na rynku) Rozporządzenia MAR;
3. ujawniania i przeciwdziałania ujawnieniu lub wykorzystywaniu informacji poufnej.

Obecnie, zgodnie z nową (dodaną) treścią art. 68 ust. 1c Ustawy o ofercie publicznej, opisane powyżej obowiązki, o których mowa w art. 68 ust. 1 pkt 1-3 Ustawy o ofercie publicznej, dotyczą również podmiotów innych niż nadzorowane, będących stroną umowy, transakcji lub porozumienia z emitentem papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub będących przedmiotem ubiegania się o to dopuszczenie, lub którego papiery wartościowe zostały wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu lub są przedmiotem ubiegania się o takie wprowadzenie.

W praktyce oznacza to, że KNF może wezwać podmiot będący stroną umowy, transakcji lub porozumienia z wyżej opisanym emitentem, do niezwłocznego udzielenia KNF pisemnych lub ustnych informacji i wyjaśnień, a także sporządzenia i przekazania kopii dokumentów i innych nośników informacji, w celu umożliwienia wykonywania ustawowych zadań KNF. W praktyce oznacza to także obowiązek przekazania KNF korespondencji email w żądanym zakresie.

Powyższa regulacja winna niewątpliwie wpłynąć na dostosowanie zasad ładu korporacyjnego oraz procedur compliance obowiązujących wśród podmiotów zawierających umowy, transakcje lub porozumienia z emitentami wskazanymi w art. 68 ust. 1c ustawy o ofercie publicznej.

Wskazać również należy, iż zgodnie z nową (dodaną) treścią art. 68 ust. 1b Ustawy o ofercie publicznej, obowiązek, o którym mowa w art. 68 ust. 1, dotyczy również emitentów, których papiery wartościowe zostały wycofane z obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu, jeżeli żądanie Komisji dotyczy zdarzeń i okoliczności, które miały miejsce w okresie, w którym papiery wartościowe emitenta były: (i) dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu, lub (ii) przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzenie do obrotu w alternatywnym systemie obrotu.

Ponadto, podkreślić należy, iż zgodnie z nową (dodaną) treścią art. 68 ust. 2 Ustawy o ofercie publicznej, obowiązek, o którym mowa w art. 68 ust. 1 i 1b Ustawy o ofercie publicznej, spoczywa również na biegłym rewidencie oraz osobach wchodzących w skład organów zarządzających firmy audytorskiej lub pozostających z tą firmą w stosunku pracy – w zakresie związanym z wykonywaniem na rzecz emitenta czynności rewizji finansowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 1302) oraz innych czynności wymienionych w art. 47 ust. 2 tej ustawy; nie narusza to obowiązku zachowania tajemnicy, o której mowa w art. 78 tej ustawy.

Jednocześnie, należy mieć na uwadze, że zgodnie z treścią art. 102 ust. 1 Ustawy o ofercie publicznej, kto nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w art. 68 Ustawy o ofercie publicznej, lub wykonuje go nienależycie, podlega grzywnie do 500 000 zł, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Z uwagi na dużą doniosłość zmian obejmujących również inne obszary rynku finansowego i kapitałowego, wprowadzonych ustawą z dnia 16 sierpnia 2023 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku (Dz.U. z 2023 r. poz. 1723) – Kancelaria będzie poruszać interesujące wątki związane z przedmiotową tematyką. Zachęcamy do śledzenia kolejnych wpisów.

Zgodnie z treścią powszechnie obowiązujących przepisów prawa lekarz zobowiązany jest do zachowania tajemnicy lekarskiej. Ponadto zgodnie z treścią z treścią przysięgi lekarskiej znajdującej się w preambule do Kodeksu Etyki Lekarskiej („KEL”), każdy lekarz przyrzeka dochować tajemnicy lekarskiej nawet po śmierci chorego.

Jednakże zarówno postanowienia KEL, jak i przepisy powszechnie obowiązującego prawa przewidują sytuacje, w których lekarz zwolniony jest z obowiązku zachowania tajemnicy.

I.     OGÓLNA PODSTAWA PRAWNA

Podstawowymi przepisami regulującymi przypadki zwolnienia lekarza z obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej są:

1. art. 40 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1516 z późn. zm.) („u.z.l.”) oraz
2. art. 14 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1545 z późn. zm.) („u.p.p.”).

Również w art. 25 Kodeksie Etyki Lekarskiej przewidziane zostały sytuacje, kiedy lekarz może zostać zwolniony z obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej, tj.:

1. gdy pacjent wyrazi na to zgodę,
2. jeśli zachowanie tajemnicy w sposób istotny zagraża zdrowiu lub życiu pacjenta lub innych osób, oraz
3. jeśli zobowiązują go do tego przepisy prawa.

Niniejszy artykuł traktuje o sytuacjach, w których to przepisy prawa (ustawy) nakazują lekarzowi ujawnienie tajemnicy lekarskiej.

II.     PRZEPISY OGÓLNE DOTYCZĄCE ZWOLNIENIA LEKARZA Z OBOWIĄZKU ZACHOWANIA TAJEMNICY LEKARSKIEJ 

Lekarz ma obowiązek zachowania w tajemnicy informacji związanych z pacjentem, a uzyskanych w związku z wykonywaniem zawodu, natomiast zgodnie ze wskazanymi powyżej przepisami nie ma on obowiązku zachowania tajemnicy, gdy:

1. tak stanowią ustawy;
2. badanie lekarskie zostało przeprowadzone na żądanie uprawnionych, na podstawie odrębnych ustaw, organów i instytucji; wówczas lekarz jest obowiązany poinformować o stanie zdrowia pacjenta wyłącznie te organy i instytucje;
3. zachowanie tajemnicy może stanowić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia pacjenta lub innych osób;
4. pacjent lub jego przedstawiciel ustawowy wyraża zgodę na ujawnienie tajemnicy, po uprzednim poinformowaniu o niekorzystnych dla pacjenta skutkach jej ujawnienia;
5. zachodzi potrzeba przekazania niezbędnych informacji o pacjencie lekarzowi sądowemu;
6. zachodzi potrzeba przekazania niezbędnych informacji o pacjencie związanych z udzielaniem świadczeń zdrowotnych innemu lekarzowi lub uprawionym osobom uczestniczącym w udzielaniu tych świadczeń.

III.     PRZEPISY SZCZEGÓLNE ZWALNIAJĄCE Z OBOWIĄZKU ZACHOWANIA TAJEMNICY LEKARSKIEJ 

Zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy w prawie medycznym.

Zarówno art. 40 u.z.l., art. 14 u.p.p. jak i art. 25 KEL wskazują, że zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej może nastąpić na podstawie przepisu odrębnej ustawy. Taka regulacja została przewidziana, m.in. w:

1. art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1185) – dotyczącym ujawnienia danych osobowych pomiędzy dawcą a biorcą w przypadku poboru narządu od żywego dawcy;
2. art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 2123) – dotyczącym zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy osoby wykonującej czynności lecznicze wynikające z przedmiotowej ustawy wobec wyszczególnionych w tym przepisie podmiotów, co dotyczy m.in. udzielania wyjaśnień lekarzowi sprawującemu opiekę nad osobą z zaburzeniami psychicznymi; informowanie właściwych organów administracji rządowej lub samorządowej co do okoliczności, których ujawnienie jest niezbędne do wykonywania zadań z zakresu pomocy społecznej, informowania osób współuczestniczących w wykonywaniu czynności w ramach pomocy społecznej, w zakresie, w jakim to jest niezbędne, informowania uprawnionych organów państwowych (policji, ABW, CBA, itp.)[1];
3. art. 21 oraz art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1284) – wskazane przepisy dotyczą nie tyle zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej, a przewidują obowiązek informowania właściwego inspektora sanitarnego o takich zdarzeniach jak zgłaszanie podejrzenia lub rozpoznania choroby zakaźnej, zgonu z powodu takiej choroby, itp.

Zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy w postępowaniu karnym.

Zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego, sąd lub prokurator może zwolnić lekarza z obowiązku zachowania tajemnicy, jeśli jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu (art. 180 § 1 i 2 k.p.k.).

Wyjątkiem od powyższej regulacji jest sytuacja, w której oskarżony złoży oświadczenie dotyczące zarzucanego mu czynu wobec lekarza udzielającego pomocy medycznej. Takie oświadczenie nie może stanowić dowodu w postępowaniu, a lekarz nie może zostać zwolniony z tajemnicy lekarskiej w tym zakresie (art. 199 k.p.k.).

Również w sytuacji, kiedy oskarżony w procesie karnym lekarz składa wyjaśnienia w swojej sprawie, nie jest związany tajemnicą zawodową. Istotne jest jednak, aby wyjaśnienia składane przez lekarza miały związek ze sprawą, a sąd został wcześniej poinformowany o zamiarze ujawnienia informacji objętych tajemnicą celem umożliwienia wyłączenia jawności postępowania.

Brak zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy w postępowaniu cywilnym.

Zgodnie z art. 261 § 2 k.p.c. świadek może odmówić odpowiedzi na pytanie, jeżeli zeznanie miałoby być połączone z pogwałceniem istotnej tajemnicy zawodowej.

W przeciwieństwie do postępowania karnego, w ramach procedury cywilnej sąd nie został wyposażony w kompetencję zwolnienia lekarza z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, a więc lekarz (np. występujący przed sądem w charakterze świadka), może odmówić odpowiedzi na pytania, jeśli w ramach udzielanej odpowiedzi ujawniłby informacje, które mogą być objęte tajemnicą zawodową.

Odpowiedzialność za złamanie tajemnicy lekarskiej.

Pomimo licznych sytuacji, kiedy możliwe jest zwolnienie lekarza z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, podstawowym obowiązkiem lekarza jest ochrona informacji związanych z pacjentem i przebiegiem leczenia. Za ujawnienie informacji objętych tajemnicą lekarz ponosić może odpowiedzialność cywilną, karną a także zawodową.

Odpowiedzialność cywilną może ponieść lekarz, przeciwko któremu pacjent lub inne osoby poszkodowane nieuprawionym udostępnieniem informacji chronionych tajemnicą lekarską wniosą powództwo. Poszkodowani dochodzić mogą zarówno odszkodowania za poniesioną przez nich szkodę materialną, a także zadośćuczynienia za krzywdę (tj. szkodę niemajątkową, dotyczącą np. sfery dóbr osobistych poszkodowanych).

Podstawą odpowiedzialności karnej lekarza, który złamał obowiązek zachowania tajemnicy lekarskiej jest art. 266 kodeksu karnego, przewidujący karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Istotnym jest, że lekarz w zakresie w jakim obowiązuje go tajemnica lekarska zwolniony jest z obowiązku denuncjacji (zawiadamiania o przestępstwie), który przewiduje art. 240 k.k.[2] – chyba, że zawiadomienie o przestępstwie następuje w sytuacji, w której lekarza zwolniony jest z obowiązku zachowania tajemnicy (np. z uwagi na zdrowie lub życie pacjenta).

Zgodnie z art. 53 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1342), członkowie izb lekarskich podlegają odpowiedzialności zawodowej za naruszenie zasad etyki lekarskiej oraz przepisów związanych z wykonywaniem zawodu lekarza. Sąd lekarski przed którym toczy się przedmiotowe postępowanie jako karę może orzec o nałożeniu na oskarżonego upomnienia, nagany, kary pieniężnej, zakazu pełnienia funkcji kierowniczych w jednostkach organizacyjnych ochrony zdrowia na okres od roku do pięciu lat, ograniczeniu zakresu czynności w wykonywaniu zawodu lekarza na okres od sześciu miesięcy do dwóch lat, zawieszeniu prawa wykonywania zawodu na okres od roku do pięciu lat, a także pozbawieniu prawa wykonywania zawodu.

Podsumowanie.

W niniejszym artykule jedynie w sposób skondensowany przedstawiony został temat tajemnicy zawodowej lekarzy przez pryzmat różnego rodzaju zwolnień z jej przestrzegania. Temat ten jest jednak zdecydowania bardziej złożony.

Praktycznie każde z przedstawionych powyżej ustawowych zwolnień może stanowić temat osobnej obszernej publikacji, określającej przesłanki zwolnienia, jego zakres, tryb zastosowania, przypadki wyłączające zwolnienie, spory doktrynalne w zakresie ich prawidłowego stosowania, itp.

[1] M. Malczewska [w:] Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, wyd. III, red. E. Zielińska, Warszawa 2022, art. 40.

[2] E. Plebanek, Ujawnienie tajemnicy lekarskiej w procesie karnym a odpowiedzialność karna lekarza, Białostockie Studia Prawnicze 2020 vol. 25 nr 2 s. 77.