Jak dobrze wybrać model umowy inwestycyjnej?

Umowa o roboty budowlane już od dawna nie wystarcza. Nie oddaje złożoności inwestycji, szczególnie w sektorze infrastrukturalnym i energetycznym. A właściwy dobór formy umowy jest kluczowy dla inwestorów.

W polskim prawie cywilnym, a konkretnie w art. 647 i kolejnych kodeksu cywilnego, umowa o roboty budowlane została ujęta z jednej strony w sposób dość ogólny, z drugiej tradycyjny. Ma to swoje uzasadnienie historyczne i wynikało z zastosowanego w kraju systemu organizacyjnego budownictwa. Przepisy zakładają, że inwestor dostarcza projekt i teren, wykonawca buduje obiekt, a po jego zakończeniu inwestor dokonuje odbioru i wypłaca wynagrodzenie. Abstrahując od rozważań doktryny nad poprawnością regulacji kodeksowej art. 647 kodeksu cywilnego, w szczególności wątpliwości, czy dostarczenie projektu przez inwestora jest elementem przedmiotowo istotnym umowy o roboty budowlane, rozwiązanie, w którym przepisy kodeksowe regulują tylko jeden model realizacyjny (tzw. buduj), nie oddaje złożoności realizowanych projektów inwestycyjnych, szczególnie w sektorze infrastrukturalnym i energetycznym.

W odpowiedzi na tę lukę praktyka rynkowa oraz wzorce wypracowane w kontraktach międzynarodowych (przede wszystkim standardy FIDIC – wzorce Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów) zaczęły wprowadzać bardziej elastyczne modele umów. Różnią się one zakresem odpowiedzialności stron, kolejnością działań, strukturą ryzyka oraz stopniem zaangażowania inwestora. Odpowiedni wybór formuły umowy ma więc bezpośredni wpływ na przebieg całej inwestycji.

Design–Bid–Build („DBB”), czyli model tradycyjny „buduj”

Wspomnianą, najprostszą formułą realizacji inwestycji jest klasyczna formuła Design–Bid–Build, znana także jako „buduj”. Składa się z dwóch wyraźnych etapów: projektowania i wykonawstwa, a opcjonalnie z postępowania przetargowego. Projekt opracowywany jest na zlecenie inwestora, a następnie udostępniany wykonawcy (ewentualnie oferentom). Wybór wykonawcy następuje po zakończeniu projektowania, a umowa dla wykonawcy obejmuje wyłącznie fizyczną realizację zadania.

Wdrożenie tego modelu umożliwia dużą przejrzystość i kontrolę procesu realizacyjnego przez inwestora (zazwyczaj poprzez inżyniera kontraktu). Inwestor ma pełen wpływ na etap projektowania oraz możliwość porównania ofert wielu wykonawców. Przetarg poprzedzający budowę gwarantuje konkurencyjność cenową i transparentność procedur.

Wadą tego modułu jest to, że inwestor ponosi ciężar ryzyka związanego z błędami projektowymi lub niedopasowaniem projektu do warunków realizacyjnych. Ewentualne nieścisłości lub braki w dokumentacji skutkują sporami i dodatkowymi kosztami.

Zalety formuły „buduj” powodują jednak, że nadal jest ona jedną z najczęściej wybieranych modeli przy takich inwestycjach liniowych, jak budowa dróg, autostrad i mostów, infrastruktura kolejowa, budowa sieci wodociągowych i kanalizacyjnych. Inwestycje te, w ramach formuły „buduj”, najczęściej oparte są na tzw. standardach czerwonego FIDIC.

Design–Build („DB”), czyli model „projektuj i buduj”

Alternatywą dla klasycznego modelu „buduj” jest formuła Design–Build, czyli „projektuj i buduj”. Jest to model, w którym strona wykonawcza odpowiada zarówno za projekt, jak i budowę.

Zaletą modelu DB jest szybsza realizacja inwestycji oraz mniejsze ryzyko wystąpienia kolizji między projektem a wykonaniem. Dzięki jednej umowie i jednemu podmiotowi odpowiedzialnemu za całość inwestor nie musi prowadzić osobnych postępowań dla projektanta i wykonawcy.

Wadą modelu DB jest ograniczona możliwość bieżącej kontroli przez inwestora nad rozwiązaniami technicznymi. Wobec tego szczególnie ważnym elementem w tym modelu dla inwestora staje się dokładny opis przedmiotu zamówienia i wskazane tam warunki techniczne. W przypadku zamówień publicznych inwestor zobowiązany jest do szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia w formie programu funkcjonalno-użytkowego.

Formuła „projektuj i buduj”, poza inwestycjami liniowymi (analogicznie do modelu „buduj”), wybierana jest w budownictwie kubaturowym, czego najczęstszymi przykładami są obiekty użyteczności publicznej, budynki biurowe i przemysłowe czy centra logistyczne i magazyny. Inwestycje te, w ramach formuły „projektuj i buduj”, najczęściej oparte są na tzw. standardach żółtego FIDIC.

EPC (Engineering, Procurement, Construction), czyli tzw. model „pod klucz”

Jeszcze dalej w stronę kompleksowości idzie formuła EPC, czyli Engineering, Procurement, Construction, znana również jako model „pod klucz”. Jest to rodzaj umowy o generalną realizację inwestycji. EPC to model, w którym wykonawca realizuje cały proces – od projektu, przez zaopatrzenie, po budowę i przekazanie gotowego obiektu. EPC jest szczególnie szeroko stosowana w sektorze energetycznym, m.in. przy realizacji stacji elektroenergetycznych, farm fotowoltaicznych, bloków energetycznych i linii przesyłowych. Wynika to z wysokiego poziomu specjalizacji technicznej oraz potrzeby ścisłej integracji poszczególnych etapów inwestycji.

Zaletą EPC jest zapewnienie największego komfortu i bezpieczeństwa inwestorowi. Dzięki jednej umowie wykonawca ponosi całkowitą odpowiedzialność za jakość, terminowość oraz budżet projektu. Inwestor nie musi angażować się w szczegóły realizacyjne, a główne ryzyko leży po stronie wykonawcy. Zgodnie z subklauzulą 4.1 tzw. Srebrnej Księgi FIDIC, na podstawie której najczęściej realizowane są inwestycje w formule EPC, „roboty będą obejmować każdą pracę, która jest konieczna dla spełnienia wymagań zamawiającego lub która jest implikowana przez kontrakt, oraz wszystkie prace, które (chociaż nie wspomniane w kontrakcie) są konieczne do stabilności, lub ukończenia bezpiecznej i właściwej eksploatacji robót. Dodatkowo po ich ukończeniu roboty będą odpowiadać potrzebom, dla których są przewidziane, jak to zdefiniowano w kontrakcie”.

Główne świadczenie wykonawcy (tzw. generalnego realizatora w formule EPC) polega na tym, aby dokonał wszelkich czynności, które mają na celu doprowadzenie do ukończenia i bezpiecznej oraz właściwej eksploatacji robót, a w konsekwencji do oddania gotowej do eksploatacji inwestycji.

Wadą EPC jest zmniejszona kontrola inwestora nad rozwiązaniami projektowymi i technologicznymi. Jeżeli komunikacja między stronami jest niewystarczająca, łatwo o błędy lub rozbieżność oczekiwań. Ewentualne zmiany zakresu robót w toku realizacji są trudne, czasochłonne i kosztowne.

EPCM (Engineering, Procurement, Construction Management), czyli tzw. model nadzorczy

Odmienne podejście reprezentuje model EPCM, czyli Engineering, Procurement, Construction Management. W odróżnieniu od EPC wykonawca nie realizuje robót budowlanych, lecz pełni rolę zarządczą i doradczą. Koordynuje projekt, przygotowuje przetargi i nadzoruje wykonawców działających na podstawie odrębnych umów. Ten model zapewnia inwestorowi dużą elastyczność i możliwość wprowadzania zmian, ale wymaga także aktywnego zaangażowania i posiadania odpowiedniego zaplecza kompetencyjnego. Ryzyko oraz odpowiedzialność organizacyjna spoczywają w dużej mierze na inwestorze.

Model EPCM jest często wybierany w inwestycjach, które charakteryzują się dużą złożonością techniczną, gdy inwestor chce zachować większą kontrolę nad projektem. Model ten najczęściej jest wybierany przy inwestycjach zbrojeniowych, w przemyśle chemicznym, energetyce, górnictwie i metalurgii, ale również przy inwestycjach z branży farmaceutycznej i biotechnologicznej.

Zaletą EPCM jest duża elastyczność, która umożliwia wprowadzanie zmian na etapie projektowania i wykonawstwa, a także bieżącą kontrolę nad jakością i budżetem. Model ten może być korzystny przy projektach niestandardowych lub prowadzonych etapowo.

Główną wadą EPCM jest większa odpowiedzialność po stronie inwestora. Model ten wymaga wysokiego poziomu kompetencji zarządczych i aktywnego nadzoru. Istotne jest szczegółowe uzgodnienie zakresu i rozdziału obowiązków pomiędzy inwestorem a kontraktorem EPCM.

Umowy mieszane – elastyczność w praktyce

W realiach dużych projektów infrastrukturalnych, przemysłowych czy energetycznych inwestorzy coraz rzadziej decydują się na zastosowanie jednego modelu realizacyjnego.

Przykładowo część technologiczna inwestycji może zostać zawarta umowa w formule EPC („pod klucz”), a infrastruktura pomocnicza w modelu DBB („buduj”). Często stosowaną praktyką przy realizacji zamówień publicznych, w szczególności dróg ekspresowych czy autostrad, jest realizacja inwestycji w modelu DB („projektuj i buduj”) przy nadzorze inwestorskim zbliżonym do EPCM. Coraz częściej w umowach stosuje się mieszaną formułę Design & Build/EPC, zwiększającą kontrolę inwestora w stosunku do klasycznego modelu EPC i dającą możliwość dzielenia inwestycji na etapy. Zdarza się też, że nad realizacją kilku kontraktów EPC czuwa doradca działający w formule EPCM, który nie wykonuje robót, ale odpowiada za koordynację i nadzór.

W większości wypadków sam przedmiot umowy przesądza o doborze właściwej formuły inwestycyjnej. Nie jest np. możliwe zastosowanie „czystej” formuły EPC do zakresu prac obejmującego dostawę, montaż i uruchomienie instalacji w sytuacji, w której dla realizacji zadania inwestycyjnego konieczna jest modernizacja dotychczasowej jej części. Zakres odpowiedzialności wykonawcy w takim przypadku będzie różnił się w zależności od zakresu prac.

Wnioski końcowe

Podsumowując, dobór formuły realizacyjnej to kluczowy element strategii inwestycyjnej. Nie istnieje jedna właściwa forma. Każda z nich wiąże się z określonymi korzyściami, ale też ograniczeniami. Coraz większe znaczenie mają więc rozwiązania mieszane, które pozwalają zachować elastyczność przy odpowiednim rozkładzie ryzyka pomiędzy inwestorem a wykonawcą/konsultantem. Znajomość specyfiki poszczególnych modeli oraz umiejętność ich praktycznego stosowania są dzisiaj niezbędne dla inwestorów, wykonawców i doradców prawnych w sektorze budownictwa i energetyki