Klauzule waloryzacyjne w zamówieniach publicznych – od konstrukcji do realnego zastosowania

W niedawnym, trafnym i bardzo praktycznym poście (LinkedIn) nasz kolega Dawid Pindor, associate z kancelarii #Hoogells zwrócił uwagę na istotne zagadnienia związane z prawidłowym konstruowaniem klauzul waloryzacyjnych w umowach przez zamawiających publicznych oraz na wynikające z tego spory przed KIO.

https://www.linkedin.com/posts/hoogells-oleksiewicz-sp-k_𝐖𝐚𝐥𝐨𝐫𝐲𝐳𝐚𝐜𝐣𝐚-𝐰𝐲𝐧𝐚𝐠𝐫𝐨𝐝𝐳-activity-7440684183615639552-pTtK?utm_source=share&utm_medium=member_desktop&rcm=ACoAABd8-0IBdsZozY703d6Ks_QslEcYKcopZ0w

Niezależnie od prawidłowości samej konstrukcji klauzuli waloryzacyjnej, istotne znaczenie ma również sposób jej stosowania na etapie realizacji umowy przez zamawiających.

Dzieje się tak niestety dlatego, że zamawiający dążą często do lokowania tych klauzul we fragmentach umowy dotyczących jej zmiany w trybie art. 455 ust. 1 pkt 1) p.z.p. (dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia p.z.p. … o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu) lub poprzez nadmierne „opakowywanie” klauzul waloryzacyjnych w treści nie wynikające z art. 439 p.z.p., a mające na celu zneutralizować bezpośredniość lub automatyzm zastosowania klauzuli waloryzacyjnej.

Klauzula waloryzacyjna wprowadzona zgodnie z art. 439 p.z.p. ma na celu zapewnienie możliwości dochodzenia przez wykonawcę bezpośrednio zapłaty zwiększonego wynagrodzenia w przypadku, gdy nastąpią opisane w niej okoliczności (np. przekroczenie poziomu zmiany ceny; zastosowanie wskaźnika zmiany ceny), i analogicznie, zapewnienie możliwości zamawiającemu obniżenia wynagrodzenia (art. 439 ust. 4 p.z.p.).

Postanowienia umowne wprowadzane przez zamawiających typu:

• jednoznaczne wykazanie zmian cen (najlepiej ponad wszelką wątpliwość);
• wszelkie powyższe (odnośnik do klauzuli) zmiany umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności;
• zmiana umowy jest dopuszczalna w powyższych wypadkach (odnośnik do klauzuli);
• zamawiający, po zaistnieniu tych okoliczności (odnośnik do klauzuli), może się zgodzić na zmianę umowy.

mają utrudnić automatyzm działania waloryzacji, czy wręcz sprowadzić istotę klauzuli waloryzacyjnej do procedowania zwykłych zmian umowy w drodze aneksu na zasadzie art. 455 p.z.p., a więc do „powszedniości” znanej za czasów poprzedniej p.z.p. (art. 144).

Gdyby taki miał być cel art. 439 p.z.p., tj. wprowadzenie kolejnej podstawy dla możliwej (fakultatywnej) zmiany umowy, to m.in.:

• niepotrzebne byłoby ustawowe wyodrębnianie regulacji dotyczącej klauzuli waloryzacyjnej (z jej obligatoryjnymi elementami) od regulacji dotyczącej zmian umowy wedle art. 454 p.z.p. i nast.,
• za zbędne należałoby uznać konstruowanie awansem w umowie (na etapie przetargu / z chwilą jej zawarcia) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, skoro to – zmieniane wynagrodzenie według ustalonych wcześniej kryteriów – i tak miałoby podlegać ewentualnej zgodzie zamawiającego.

Przecież wola stron, zmiany wynagrodzenia w określonych przypadkach zostaje wyrażona z chwilą zawarcia umowy, w której znajduje się właśnie klauzula waloryzacyjna – i dotyczy (ta wola) wszystkich, potencjalnych wykonawców zamówienia – a zakładanie konieczności składania dodatkowych oświadczeń przez strony w tym zakresie na etapie realizacji umowy, stanowi zniekształcenie (osłabienie) istoty klauzuli waloryzacyjnej.

Klauzula waloryzacyjna jako element kontekstu prawnego realizacji zamówień publicznych jest pozytywnym instrumentem prawnym. Niemniej do jego stosowania wymagana jest zmiana nastawienia czy optyki przez zamawiających, poprzez odejście od poszukiwania konieczności akceptacji – w którymś momencie i przez kogoś (m.in. aneks, centrala, sąd) – dla zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadkach określonych w klauzulach waloryzacyjnych.

W szczególności ten moment i ten ktoś, to nie powinien być proces sądowy i Sąd wydający wyrok po iluś latach sporu w sprawie dotyczącej zastosowania klauzuli waloryzacyjnej zawierającej poprawne, precyzyjne i czytelne warunki jej zastosowania.

Klauzula waloryzacyjna przewidziana w art. 439 p.z.p. ma na celu zapewnienie przewidywalności finansowej kontraktu i ograniczenie ryzyka po obu stronach umowy. Jej skuteczność zależy od uznania jej za automatyczny element rozliczeń, a nie zdarzenie wymagające każdorazowej zgody lub dodatkowych procedur. Takie podejście sprzyja ciągłości realizacji zamówień i redukuje koszty sporów kontraktowych.