Odszkodowanie dla wykluczonego z przetargu

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) w wyroku z 6 czerwca 2024 r. w sprawie C-547/22 orzekł, że firma, która została bezprawnie wykluczona z przetargu może żądać odszkodowania z tytułu utraty szansy na zamówienie, nawet jeśli przepisy prawa krajowego nie przewidują wprost takiego uprawnienia.

Uprawnienie takie jest kluczowe dla tych firm, które zostały wykluczone z udziału w przetargu z uwagi na brak spełnienia wymogów tego przetargu, np. w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jeśli wykluczenie to zostanie uchylone przez sąd już po wyborze innego kontrahenta.

W takiej sytuacji znalazło się słowackie przedsiębiorstwo INGSTEEL – firma została wykluczona z przetargu, a następnie odwołała się od tego wykluczenia i wygrała sprawę – było to jednak pyrrusowe zwycięstwo, gdyż wcześniej kontrakt przydzielono innemu podmiotowi.

Wobec powyższego INGSTEEL przed słowackim sądem domagała się odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z bezprawnym wykluczeniem z przetargu i utratą szansy na kontrakt.

Słowackie przepisy krajowe i krajowa praktyka orzecznicza nie przewidywały jednak możliwości ubiegania się o odszkodowanie w takiej sytuacji, co skłoniło sąd słowacki do zwrócenia się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

W omówionym wyroku TSUE uznał, że przepisy dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (dalej: „Dyrektywa”) nakładają na państwa członkowskie obowiązek przyznania odszkodowania firmom, które poniosły szkodę w wyniku naruszenia unijnych przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, niezależnie od tego, jak regulują to przepisy krajowe. TSUE podkreślił, że chodzi tu o każdą postać szkody poniesionej przez przedsiębiorstwa, w tym wynikającą z tytułu utraty możliwości udziału w postępowaniu – zatem nie tylko szkodę rzeczywistą i utracone korzyści. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, w której strona pozbawiona jest faktycznie możliwości skorzystania ze skuteczności (tzw. effet utile) z innych środków odwoławczych, których konsekwencją np. mogłoby być powrót do postępowania przetargowego i wzięcie w nim udziału.

TSUE przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału w celu zapewnienia skuteczności wszystkich przepisów prawa Unii zasada pierwszeństwa wymaga w szczególności dokonywania przez sądy krajowe takiej wykładni ich prawa krajowego, która w możliwie największym zakresie byłaby zgodna z prawem Unii oraz że ów obowiązek wykładni zgodnej z prawem Unii może w danym wypadku wiązać się ze zobowiązaniem sądów krajowych do zmiany utrwalonego orzecznictwa, jeżeli opiera się ono na interpretacji prawa krajowego, której nie da się pogodzić z celami Dyrektywy. W kontekście niniejszej sprawy chodziło o zmianę sposobu utrwalonego w orzecznictwie sądów słowackich interpretowania pojęcia „utracone korzyści”.

W kontekście polskiego porządku prawnego przyjmuje się de lege lata, że szkoda w postaci utraconej szansy nie podlega naprawieniu, o ile nie pozwala na to przepis szczególny, np. art. 444 § 2 KC. Zważywszy jednak na omówiony wyrok TSUE, praktyka sądów w zakresie dotyczącym odszkodowania za bezprawne wykluczenie z przetargu i utratę szansy na kontrakt będzie musiała zmierzać w kierunku wytyczonym przez TSUE. Rzecz jasna, w tego typu sprawach wykluczony wykonawca będzie musiał w sposób przekonujący dla sądu wykazać wysokość utraconej szansy, przy czym, jak się zdaje, w lepszej sytuacji procesowej będzie wykonawca, który gdyby nie wykluczenie z przetargu, to by go wygrał (wówczas może wykazywać wysokość szkody odwołując się np. do wysokości założonej w ofercie marży/zysku – wtedy w istocie można mówić o utraconych korzyściach) niż wykonawca, którego oferta i tak nie byłaby zwycięska (praktyka sądów dopiero wykaże, jak wyceniać szkodę związaną z brakiem możliwości udziału w przetargu). Konieczne tu może okazać się skorzystanie z dowodu z opinii biegłego. Nie będą to jednak łatwe sprawy.

W kontekście zasady zakazu zawarcia umów w zamówieniach publicznych tylko w trakcie postępowania odwoławczego przez KIO, który to zakaz nie obowiązuje, gdy od orzeczenia KIO wniesiona została skarga, wyrok TSUE może także wpłynąć na działania zamawiających. Z jednej strony, może ich skłaniać do bardziej wnikliwej analizy podstaw wykluczenia, z drugiej zaś – do zwlekania z zawarciem umowy aż do czasu definitywnego ustalenia, czy wykluczenie było bezprawne. Z pewnością dla decyzji zamawiającego znaczenie będzie miał również okres, w którym zamawiający musi wydatkować środki, jak i ocena szans wykonawcy na wygraną w postępowaniu o odszkodowanie.