Tarcza Prawna, czyli rzecz o specustawie waloryzacyjnej

Aktualna sytuacja gospodarcza skłoniła zapewne niejednego wykonawcę zamówień publicznych do refleksji: „I po co mi to było?”. Realizacja kontraktów publicznych w warunkach inflacji i wojny w Ukrainie stała się nie lada wyzwaniem, szczególnie dla tych wykonawców, których umowy nie przewidują waloryzacji wynagrodzenia, ale też dla tych, którzy limit waloryzacji już wyczerpali.

Odpowiedzią na apel wykonawców stała się zapowiedź Ministerstwa Rozwoju i Technologii („Ministerstwo”) z czerwca br. o stworzeniu specustawy mającej pomóc waloryzować umowy zawarte w reżimie zamówień publicznych, m.in. poprzez możliwość podwyższenia wynagrodzenia ponad przyjęty limit waloryzacyjny, obowiązkowe wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do umów o dostawy, skrócenie okresu trwania umowy, którego przekroczenie obliguje do umownego uregulowania zasad waloryzacji wynagrodzenia (z 12 do 6 miesięcy), wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r., wprowadzenie różnych sposobów zmian kontraktów poprzez, np. ograniczenie zakresu umowy, zmianę terminu, czasowe zawieszenie umowy.

Specustawa, jak dotąd, nie powstała, jednak Ministerstwo zaproponowało poprawki do rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (tzw. Tarczy Prawnej).

Tarcza Prawna została uchwalona przez Sejm 15 września br. Aktualnie, od 19 września br. ustawa znajduje się w Senacie.

Projekt Tarczy Prawnej został uzupełniony o art. 44, w którym przewidziano zmianę ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych („PZP”), a dokładnie zmianę art. 439 ust. 1 i ust. 5 pkt 1) i 2) PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP.

Wprowadzono obowiązek zawierania klauzul waloryzacyjnych w umowach trwających dłużej niż 6 miesięcy (w miejsce dotychczasowych 12 miesięcy). Jednocześnie, obowiązkiem tym objęto także umowy dostawy. Analogicznie, postanowienia te będą miały zastosowanie także do umów z podwykonawcami.

Przesłanka zmiany umowy o zamówienie publiczne określona w art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP została natomiast doprecyzowana poprzez dodanie sformułowania: w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, otrzymując tym samym brzmienie: dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Niestety, wspomniane dwie zmiany PZP nie obejmą wykonawców, którzy już zawarli umowy o zamówienie publiczne. Przepisy przejściowe określone w art. 75 projektu wskazują, że do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie Tarczy Prawnej (oraz – na tej samej zasadzie – do konkursów) stosowane będą przepisy PZP w dotychczasowym brzmieniu.

Dodatkowo, warto zwrócić uwagę na art. 49 Tarczy Prawnej, w którym przewidziano, że w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie Tarczy Prawnej znowelizowane przepisy PZP nie będą miały zastosowania do dostaw towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej. Postanowienie to jest o tyle istotne, że w przepisie tym mowa o – tak istotnym aktualnie – węglu, brykiecie, brykietkach i podobnych paliwach stałych wytwarzanych z węgla, koksie i półkoksie z węgla, węglu brunatnym (lignicie) lub torfie, nawet aglomerowanym, węglu retortowym. Brak możliwości zastosowania nowych przepisów będzie dotyczył zamówień udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego, jednostki organizacyjne im podległe, spółki, spółdzielnie, przedsiębiorstwa, zakłady i inne jednostki organizacyjne utworzone przez te jednostki albo do których te jednostki przystąpiły.

Poza ww. art. 44 Tarczy Prawnej, część zmian zapowiadanych przez Ministerstwo, a dotyczących waloryzacji ujęto także w art. 48 Tarczy Prawnej. Art. 48 będzie stosowany od dnia wejścia w życie Tarczy Prawnej.

Rozwiązania zaproponowane w art. 48 odnoszą się do umów w sprawie zamówień publicznych, zawartych przed dniem wejścia w życie Tarczy Prawnej i będących w toku w tym dniu. Co warto zauważyć, przepis ten odnosi się ogólnie do umów, a zatem – jak należy rozumieć – umów, których przedmiotem są usługi, roboty budowlane, ale też dostawy.

W przypadku takich umów dopuszczalne będą zmiany, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli stwierdzona zostanie istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Katalog dopuszczalnych zmian obejmuje – jak zapowiadano – m.in. możliwość zmiany klauzul waloryzacyjnych, w szczególności w zakresie podwyższenia limitów waloryzacyjnych w umowach zawierających postanowienia dotyczące zmiany wynagrodzenia oraz możliwość wprowadzenia postanowień waloryzacyjnych w umowach tych klauzul pozbawionych. Ponadto modyfikacje umowy będą mogły polegać na:

1. zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2. zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
3. • zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
   • terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
   • sposobu wykonywania umowy.

Co ważne, zmiany nie będą miały charakteru nieograniczonego, gdyż wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie będzie mógł przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

Strony będą mogły uzgodnić, w jakich częściach poniosą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego. Będą także mogły ustalić sposób zmiany wynagrodzenia odwołując się do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Zmiana wynagrodzenia wykonawcy czy innych postanowień umowy będzie oczywiście implikowała wprowadzenie odpowiednich zmian w stosunku z podwykonawcą, z którym umowa została zawarta przed dniem wejścia w życie Tarczy Prawnej i w tym dniu jest jeszcze realizowana. Podwykonawca z kolei będzie zobowiązany wprowadzić stosowne zmiany w umowie z dalszym podwykonawcą.

Analiza zaproponowanych zmian pozwala stwierdzić, że ich kierunek co do zasady jest słuszny. Wydaje się jednak, że wykonawca nadal pozostaje uzależniony od dobrej woli zamawiającego i jego oceny, czy zaistniały przesłanki, aby w ogóle podjąć rozmowy w zakresie zmiany wynagrodzenia czy innych postanowień umowy (Czy wzrost cen jest istotny? Czy można było go przewidzieć?).

Zamawiający zyskają wprawdzie podstawę prawną, aby wprowadzić oczekiwane przez wykonawców zmiany (argument obawy naruszenia dyscypliny finansów publicznych stanie się bezprzedmiotowy), jednak nadal brak jest postanowienia wprost obligującego zamawiającego do zmiany wynagrodzenia, gdy przesłanki rzeczywiście zaistnieją. Określone zmiany są jedynie dopuszczalne, gdy zamawiający uzna, że nastąpiła niemożliwa do przewidzenia (przy zachowaniu należytej staranności) istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego. Może warto byłoby jednak podjąć bardziej zdecydowany krok w celu urealnienia ochrony wykonawców, np. poprzez określenie procentowo poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w stosunku do oferty, który, jeżeli zostanie wykazany przez wykonawcę będzie obligował zamawiającego do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (jeżeli wykonawca wystąpi o zmianę umowy polegającą na podwyższeniu wynagrodzenia)? A może należałoby także wskazać, że wspomniane wyżej uzgodnienie, w jakich częściach strony poniosą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego, nie może prowadzić do przeniesienia ryzyka w 80% czy 90% na wykonawcę?

Niestety, wprowadzenie poprawek do projektu Tarczy Prawnej dopiero na etapie prac w Sejmie, a zatem bez przeprowadzenia konsultacji publicznych uniemożliwiło zainteresowanym organizacjom branżowym i wykonawcom przedstawienie oceny konkretnych rozwiązań prawnych zaproponowanych przez Ministerstwo.

Nie jest też jasne, czy poprawki wprowadzone w Tarczy Prawnej mają zastąpić zapowiadaną specustawę waloryzacyjną? Czy poza dwoma art. 44 i 48 Tarczy Prawnej możemy spodziewać się jeszcze dodatkowych regulacji

Jak już wyżej wspomniano, projekt Tarczy Prawnej od 19 września br. znajduje się w Senacie. Niewykluczone zatem, że ostateczny kształt Tarczy Prawnej w zakresie ww. postanowień ulegnie jeszcze zmianie – oby na lepsze.