Kary umowne jako powszechnie obecne w obrocie gospodarczym nie wydają się wzbudzać zbyt wielu kontrowersji. Jednak przy głębszej analizie orzecznictwa oraz po rozważeniu konsekwencji, które mogą dotknąć podmiot na który nałożona zostaje kara umowna, okazuje się, że instytucja ta nie jest tak jednoznaczna, szczególnie jeżeli wziąć pod uwagę kary nakładane na podstawie umów realizowanych w ramach zamówienia publicznego.

Kary umowne mogą pełnić różne funkcje. Najczęściej wskazuje się na[1]:

1. funkcję stymulującą wykonanie zobowiązania,
2. funkcję represyjną w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz
3. funkcję kompensacyjną (odszkodowawczą).

Jeżeli chodzi o funkcję kompensacyjną, to w orzecznictwie w dalszym ciągu pojawiają się rozbieżności co do konieczności zaistnienia szkody oraz obowiązku wykazania szkody po stronie wierzyciela – zamawiającego nakładającego karę umowną.

Z jednej strony sądy wskazują na istotę instytucji kary umownej, mającej na celu zabezpieczenie interesu wierzyciela poprzez zlikwidowanie konieczności wykazywania przez niego faktu poniesienia szkody, tak np. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. sygn. akt I Aga 171/19 „Możliwość dochodzenia zapłaty kary umownej nie jest w żadnej mierze uzależniona od wystąpienia po stronie wierzyciela szkody majątkowej. Naruszenie postanowień umownych (nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy) jest wystarczającą okolicznością do żądania kary umownej”.

Z drugiej jednak strony sądy (w tym Sąd Najwyższy) wskazują na istotę funkcji kompensacyjnej, którą jest naprawienie wyrządzonej szkody – co jednoznacznie wymaga jej zaistnienia, jednocześnie wskazując na brak konieczności dowodzenia jej wysokości po stronie wierzyciela (zamawiającego): „Kara umowna należy się wierzycielowi jeżeli w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, ze względu na które zastrzeżona została ta kara, wierzyciel poniósł szkodę. Ciężar udowodnienia szkody nie obciąża jednak wierzyciela. To dłużnik, jeżeli chce się zwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej z powodu braku szkody wierzyciela, powinien okoliczność tę udowodnić (art. 6 k.c.).” (Wyrok Sądu Najwyższego z 13.06.2003 r., III CKN 50/01).

Dokonane na wstępie rozróżnienie funkcji kar umownych nie ma wyłącznie teoretycznego charakteru i ma istotne znaczenie w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, który pozwala zamawiającemu wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.

Z uwagi na kompensacyjną funkcję kary umownej, traktowana ona jest jako surogat odszkodowania. Tym samym nie jest wykluczone, że wykonawcy, na których nałożone zostały kary umowne, mogą mieć trudności z ubieganiem się o udzielanie im zamówień publicznych zgodnie z przywołanym powyżej przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP lub umów koncesji (analogiczna regulacja zawarta jest w art. 32 ust. 2 pkt 7) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi).

Przy czym karą umowną, która mogłaby stanowić ewentualną podstawę fakultatywnego wykluczenia w myśl PZP, winna być jedynie kara umowna nałożona w związku z powstaniem szkody po stronie zamawiającego (kompensacyjna funkcja kary umownej).

Natomiast podkreślić należy, że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Natomiast jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest uznawana za podstawową funkcję kary umownej jako, że co do zasady kara ta stanowi surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania niepieniężnego (por. np. wyr. Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., I ACa 368/05) – Wyrok KIO z 19.11.2021 r., KIO 3078/21, LEX nr 3335148.

W reżimie PZP kary umowne jako narzędzie zabezpieczenia interesu zamawiającego są często używane nie tylko jako surogat odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, ale występują dość często właśnie w charakterze zwykłej represji, powodując niejako możliwość wzbogacenia się zamawiających kosztem wykonawców – zob. przykłady specyfikowania w umowach swoistej „litanii” zachowań, które mogą stanowić podstawę do nałożenia kary, w tym często w przypadkach które nawet potencjalnie nie mogą prowadzić do powstania jakiejkolwiek szkody czy nawet wpłynąć na sposób realizacji umowy.

Należy też dostrzec dolegliwą praktykę „dublowania” kar w przypadku podobnych zachowań wykonawcy – zob. opisy w umowie zbliżonych okoliczności, które mogą podlegać karze, prowadzące w istocie do nakładania kar umownych na wykonawcę za to samo zdarzenie lub za mniejszy fragment (etap) tego samego zdarzenia (szczególnie w przypadku kar za nieterminową realizację).

Należy zatem na bieżąco analizować po jakie kary umowne zamawiający zamierzają sięgnąć lub jakie kary umowne zamawiający już nałożyli, dążąc do zabezpieczenia jak największej ilości informacji czy materiałów dotyczących charakteru oraz celu nakładanych kar, w tym ewentualnie dowodzących, że nakładane kary umowne mają charakter zwykłej represji czy wręcz stanowią środek przymusu (np. jako odpowiedź na problemy realizacyjne zgłaszane przez wykonawców), a nie służą wcale pokrywaniu ewentualnych strat (szkód) po stronie zamawiającego.

Podobnie, w przypadku procedowania uzgodnień czy porozumień w trakcie realizacji kontraktu w odniesieniu do ewentualnych kar umownych czy odszkodowań należy mieć na uwadze, że przepisy PZP nie odnoszą się „po prostu” do odszkodowania – kary umownej jako wystarczającej podstawy ewentualnego wykluczenia z przetargu, lecz wskazują m.in. na następujące okoliczności: „znaczny stopień”, „znaczny zakres”, „długotrwale”, „co doprowadziło do odszkodowania”, a na co zwraca się uwagę w orzecznictwie sądowym. Samo naliczenie kary umownej, nawet mającej na celu zaspokojenie rzeczywistej szkody, nie stanowi automatycznie podstawy wykluczenia[2], co należy monitorować i uwzględniać w trakcie realizacji kontraktu, jak i na końcu jego realizacji (odbiór, rozliczenie itp.).

[1] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26.05.2022 r., I AGa 144/21, LEX nr 3425886

[2] Wyrok SO w Warszawie z 20.05.2022 r., XXIII Zs 22/22, LEX nr 3411468