Trzy tygodnie temu informowaliśmy o pracach Senatu nad tzw. Tarczą Prawną [czytaj więcej], tj. ustawą o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, w której pojawiły się (niespodziewanie) regulacje dotyczące waloryzacji umów zawartych w reżimie zamówień publicznych.
Jak zauważyliśmy, treść art. 48 Tarczy Prawnej, poza wskazaniem podstawy prawnej do zmiany umowy (co oczywiście nie jest bez znaczenia), nadal stawiała wykonawcę w roli strony uzależnionej od dobrej woli zamawiającego i jego oceny zasadności zmiany umowy.
Senat zgłosił poprawki do art. 48 Tarczy Prawnej, proponując m.in. modyfikację ustępu 1 w kierunku, zdawałoby się, wprowadzającym automatyzm waloryzacji poprzez zmianę pierwotnego zapisu przewidującego, że zmiana umowy jest „dopuszczalna” na sformułowanie „wprowadza się zmiany umowy”. Lektura ustępu 4 tego samego przepisu ostudziła emocje, gdyż przewidywała, że „odmowa zamawiającego wprowadzenia zmian umowy nie wyłącza żądania wykonawcy do zmiany umowy przez sąd”. Podsumowując, zmiany „wprowadza się”, o ile zamawiający nie odmówi ich wprowadzenia. Co istotne, jedynym obowiązkiem zamawiającego dotyczącym odpowiedzi na wniosek wykonawcy o wprowadzenie zmiany było udzielenie tej odpowiedzi w oznaczonym terminie (14 dni). Odpowiedź, równie dobrze, mogłaby zatem brzmieć „nie”, bez opatrzenia jej jakimkolwiek merytorycznym uzasadnieniem.
Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że Senat zaproponował jednocześnie, iż odmowa zamawiającego nie wyłącza prawa wystąpienia z odpowiednim żądaniem do sądu, tym samym zapewniając wykonawcom, jak należałoby to rozumieć (przyjmując racjonalność ustawodawcy), odrębną podstawę prawną wystąpienia z roszczeniem do sądu – bez konieczności odwoływania się do klauzuli rebus sic stantibus. Niestety, uzasadnienie stanowiska Senatu ws. poprawek nie wyjaśnia założeń ani celu wprowadzenia tej poprawki, zatem nie można wykluczyć, że Senat – odwołując się do zmiany umowy przez sąd – miał jednak na uwadze klauzulę rebus sic stantibus.
Senat zaproponował również rozwiązanie obligujące strony do uwzględnienia przy zmianie wysokości wynagrodzenia wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS – w miejsce proponowanej przez Sejm fakultatywności w tym zakresie i przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że nie wyłącza to zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem faktycznego wzrostu kosztu wykonania zamówienia.
Senat podkreślił także potrzebę rozszerzenia katalogu umów, do których zastosowanie znalazłby art. 48 Tarczy Prawnej poprzez ujęcie w tym katalogu również umów zawartych po dniu wejścia w życie ustawy („wprowadza się zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego będącej w mocy po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy”).
Pomimo powyższych zastrzeżeń dotyczących art. 48 ust. 1 i 4, rozwiązania zaproponowane przez Senat w zgłoszonych poprawkach należy ocenić pozytywnie, gdyż zmierzały w kierunku większej ochrony interesu wykonawcy.
Decyzją Sejmu podjętą 7 października br. poprawki Senatu zostały jednak odrzucone w całości, a 10 października przekazano ustawę do podpisu Prezydentowi. Jeżeli zatem ostatecznie Tarcza Prawna wejdzie w życie w kształcie proponowanym przez Sejm, wykonawcom pozostaje liczyć, że zamawiający pozytywnie ocenią ich wnioski o wprowadzenie koniecznych zmian w umowach.