Co do zasady, przetargi publiczne, w szczególności te w branży farmaceutycznej, rozpoczynają się opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu wraz ze specyfikacją warunków zamówienia („SWZ”). Dokumenty te wskazują m. in. na opis przedmiotu zamówienia (w tym podział na tzw. pakiety), warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert, czyli mówiąc najprościej rozstrzygają o tym, kto może wziąć udział w postępowaniu i która oferta w ostatecznym rozrachunku zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania wielu wykonawców od razu przechodzi do przygotowywania oferty, a niektórzy zniechęceni warunkami w ogóle rezygnują z udziału w przetargu. Warto jednak zauważyć, że etap postępowania od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu do złożenia oferty to właśnie ten czas, w którym wykonawca może (jeszcze) realnie wpłynąć na zasady, na których postępowanie będzie prowadzone albo na których będzie wykonywana przyszła umowa.

Krok pierwszy: na czym nam zależy?

Zanim wykonawca podejmie dalej idące decyzje, może podjąć działania, które w ogóle umożliwią mu udział w postępowaniu, zwiększą jego szansę na wygraną lub ograniczą możliwość udziału w postępowaniu innym wykonawcom. Oczywistym bowiem pozostaje, że pierwotna dokumentacja przetargowa może ulec zmianie a wykonawcy posiadają instrumenty pozwalające im na „przymuszenie”, bądź też zachęcenie zamawiających do zmiany warunków.

Krok drugi: odwołujemy się?

Sposób ukształtowania postanowień SWZ, tak jak każda inna czynność zamawiającego w postępowaniu, może podlegać zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej i to niezależnie od wartości zamówienia. Dokonany w SWZ opis przedmiotu zamówienia (w tym kluczowy w branży farmaceutycznej podział na pakiety), określone warunki udziału czy kryteria oceny ofert, mogą zatem być podstawą odwołania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że zaskarżyć postanowienia SWZ może każdy, nawet wykonawca, który jeszcze nie wie, czy na pewno weźmie udział w przetargu.

Oczywiście, żeby takie odwołanie było skuteczne, potencjalny wykonawca musi wykazać niezgodność z prawem postawionych przez zamawiającego warunków np. warunki te muszą być niejasne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bądź w sposób niezasadny ograniczać konkurencję w postępowaniu. Co ważne, można skarżyć zarówno warunki postawione zbyt restrykcyjnie (uniemożliwiające udział wykonawcy), jak i warunki zbyt łagodne (dopuszczające wykonawców, którzy nie powinni mieć możliwości udziału w takim postępowaniu). Bieg terminu do zaskarżenia takich postanowień SWZ jest jednak dość krótki (5 albo 10 dni) i rozpoczyna się w dniu ogłoszenia przetargu. Jeżeli wykonawca nie złoży w tym czasie odwołania, późniejsze kwestionowanie poszczególnych zapisów może być uznane za spóźnione.

Krok trzeci: pytamy?

Kolejnym narzędziem, z którego może skorzystać wykonawca jeszcze przed decyzją o złożeniu oferty, jest wniosek o wyjaśnienie treści SWZ potocznie nazywany „pytaniem o SWZ”. Instrument ten jest powszechnie stosowany w branży farmaceutycznej, w której zamawiający często dopuszczają postulowane przez wykonawców zmiany np. inny podział zamówienia na części (pakiety), dopuszczenie innych rozwiązań niż pierwotnie wymagane dla przedmiotu zamówienia.

Co prawda, pytania można zadawać aż do upływu terminu składania ofert, jednak zamawiający tylko do pewnego momentu ma obowiązek udzielić na nie odpowiedzi (potem przeradza się to tylko w możliwość).

Pytania do SWZ często są utożsamiane z wnioskiem o zmianę treści SWZ, co nie do końca jest prawidłowe. Zamawiający rzeczywiście ma uprawnienie do zmiany treści SWZ, czy to pod wpływem własnego wyboru, czy też wniosku wykonawcy (ewentualnie w konsekwencji uwzględnienia wniesionego odwołania), jednak nie ma obowiązku tłumaczenia się, czy też uzasadniania powodów niedokonania zmiany. Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydaje się wręcz iść w kierunku tego, że zamawiający na wniosek o zmianę treści SWZ (np. czy szpital dopuści zamiast produktu X produkt Y?) nie musi w ogóle odpowiadać, nawet jeżeli wniosek taki wpłynie w terminie zobowiązującym go do udzielenia odpowiedzi na pytania o SWZ. Wykonawcy bowiem, o ile mogą prosić zamawiającego o wyjaśnienie niektórych niejasnych czy nieprecyzyjnych zapisów, tak nie dysponują instrumentem pozwalającym im na proponowanie zmian do SWZ. Mogą jedynie, jak wskazano wyżej, zaskarżyć niezgodne z prawem postanowienie SWZ, „przymuszając” w ten sposób zamawiającego do dokonania żądanej zmiany.

Pytać czy nie pytać – oto jest pytanie

Powstaje zatem pytanie, czy w ogóle jest sens pytać o treść SWZ, skoro tak naprawdę pytaniem tym możemy nie doprowadzić do żadnych zmian. Na pewno w przypadku, w którym zależy nam na zmianie, a kwestionowany warunek może być uznany za sformułowany niezgodnie z prawem, warto rozważyć złożenie odwołania (patrz: krok drugi).

Niezależnie od złożenia odwołania oczywiście można także skierować pytanie do SWZ zawierające w sobie wniosek o zmianę (patrz: krok trzeci). Co prawda wniosek taki zamawiający może pozostawić bez odpowiedzi, ale zdarzają się sytuacje, w których dobra argumentacja może zmotywować zamawiającego do skorzystania przez niego z uprawnienia do samodzielnego wprowadzenia zmiany SWZ.

Warto jednak mieć na uwadze, że w przypadku niezłożenia odwołania i skierowania tylko wniosku o zmianę, brak odpowiedzi zamawiającego, bądź odpowiedź niesatysfakcjonująca nie otworzy ponownie możliwości zaskarżenia treści SWZ, jeżeli termin na to już upłynął. Taka czynność zamawiającego (tj. niesatysfakcjonująca odpowiedź lub całkowite zignorowanie wniosku) również nie będzie mogła być zaskarżona, bowiem jak wspomniano wyżej, nie istnieje coś takiego jak wniosek o zmianę SWZ i zamawiający nie są zobligowani do zajmowania stanowiska w tym zakresie.

Pytanie o SWZ będzie przede wszystkim zasadne w przypadku postanowień niejasnych, jeżeli wykonawca chce mieć pewność, że dokonana przez niego interpretacja takiego postanowienia nie będzie kwestionowana na późniejszym etapie. To właśnie wyjaśnieniu takich postanowień ma bowiem służyć ten instrument.

Dodatkowa korzyść z zadanego pytania

Wykonawcy czasem decydują się na niezadawanie pytań dotyczących wieloznacznych zapisów SWZ licząc, że w przypadku sporu co do interpretacji zapisu na późniejszym etapie (np. na etapie badania i oceny oferty) będą mogli zasłonić się „świętą” zasadą zamówień publicznych, zgodnie z którą wszystkie niejasności mają być interpretowane na korzyść wykonawcy.

W tym miejscu trzeba jednak podkreślić pewną tendencję, która jest widoczna na tle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Zadanie pytania do SWZ, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jest, co do zasady, uprawnieniem wykonawcy, jednak na etapie oceny badania należytej staranności wykonawcy, w konkretnym stanie faktycznym, może się okazać, że niezadanie pytania będzie uznane za niedopełnienie obowiązku wykonawcy. W konsekwencji, wykonawca może utracić możliwość powoływania się zasadę interpretacji postanowień SWZ na swoją korzyść. Wydaje się zatem, że, jak to mają w zwyczaju mawiać prawnicy, z daleko posuniętej ostrożności warto zawsze zapytać.

Podsumowanie

Budowanie strategii, co do sposobu udziału w przetargu powinno się odbywać zatem już od pierwszego dnia po ogłoszeniu postępowania i powinno je poprzedzić solidne zapoznanie się z dokumentacją przetargową, aby ocenić jakie działania należy podjąć jeszcze na etapie przed złożeniem oferty w postępowaniu celem zwiększenia prawdopodobieństwa swojej wygranej.