Ustawodawca pracuje intensywnie nad stworzeniem specustawy mającej pomóc waloryzować umowy zawarte w reżimie zamówień publicznych – zob. publikacja Hoogells.

Niepewność legislacyjna, w tym nieuchronność wprowadzania poprawek oraz dalszych nowelizacji w ramach specustaw, wymuszają niezależne działania wykonawców oraz nakazują oczekiwać bardziej kompleksowych rozwiązań – być może także na poziomie kodeksowym.

Spostrzeżenia:

1. Waloryzacja winna dotyczyć wszystkich umów zawartych i realizowanych w reżimie zamówień publicznych, wyróżniając trzy główne grupy „ustaw”:
   • ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych;
   • ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z 28 lipca 2016 roku („Nowelizacja”);
   • ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji z 28 lipca 2016 roku.

Dotychczasowe, publicznie dostępne i znane wystąpienia – zob. m.in. Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie zmiany umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen[1], nie uwzględniały konieczności zmiany także tych „najstarszych” umów, zawartych przed Nowelizacją czy też umów zawartych na skutek postępowań wszczętych przed Nowelizacją.

Warto zachęcać do analizowania możliwych rozwiązań w tym zakresie, odnosząc się bezpośrednio do norm wynikających z przepisów prawa europejskiego – w tym np. pkt (109) preambuły oraz art. 72 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, a także wykorzystując klauzule kodeksowe o nadzwyczajnej zmianie stosunków (np. art. 357¹ KC) oraz klauzule umowne (np. odnoszące się do siły wyższej).

Specustawa – przynajmniej w obecnie procedowanym kształcie, ma odnosić się do możliwości waloryzacji wszystkich realizowanych umów w sprawie zamówień publicznych.

2. Warto zwrócić uwagę na art. 358¹ KC, odnoszący się bezpośrednio do waloryzacji. Przepis wyraża zasadę nominalizmu – płacimy zasadniczo tyle co zapisano w umowie, chyba że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, sąd zmieni wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego (odpowiednie postanowienia można zawrzeć w tym zakresie w umowie).

Moc tego przepisu jest osłabiona poprzez § 4 mówiący, że z żądaniem zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa.

Tym samym wykonawcy umów w sprawie zamówienia publicznego są pozbawieni roszczenia sądowego w przypadku tej nadzwyczajnej zmiany stosunków (siły pieniądza), a co jest możliwe w przypadku nadzwyczajnej zmiany wedle „klasycznego” rebus sic stantibus (art. 357¹ KC) i to niezależnie od / równolegle do zmian dokonywanych przez strony na podstawie umowy lub PZP.

Skoro, jak się słusznie wskazuje, że waloryzacja świadczeń pieniężnych uzupełnia zasadę pacta sunt servanda oraz wzmacnia regułę należytego wykonania zobowiązania[2], to warto rozważyć uchylenie lub modyfikację przepisów prawnych (wspomniany § 4) uniemożliwiających w pełni realizację / zaspokojenie wspomnianej zasady lub umożliwić, np. na podstawie specustawy, sądowe dochodzenie takich roszczeń niezależnie od regulacji PZP.

[1] https://www.gov.pl/web/prokuratoria/rekomendacje-i-wzory-postanowien-umow2

[2] K. Czub [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 358(1).