Gwarancja zapłaty w umowie o roboty budowlane. Czy Wykonawca może określić formę gwarancji zapłaty?

Przewidziana w kodeksie cywilnym gwarancja zapłaty za roboty budowlane (art. 649¹ k.c.) ma służyć ochronie interesów Wykonawcy, który realizuje roboty na rzecz niewypłacalnego lub nielojalnego Inwestora. By zminimalizować ryzyko braku uzyskania wynagrodzenia, Wykonawca może w każdym czasie trwania umowy żądać od Inwestora udzielenia mu gwarancji zapłaty w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty wynagrodzenia.

Na skutek zgłoszenia przez Wykonawcę żądania udzielenia gwarancji zapłaty powstaje po stronie Inwestora obowiązek zapewnienia, że gwarancja zostanie udzielona przez odpowiednią instytucję finansową (Gwaranta). Inwestor będzie zobowiązany do zlecenia Gwarantowi, by wystawił na rzecz Wykonawcy gwarancję zapłaty.

Niezależnie od spoczywających po stronie Inwestora obowiązków, jego pozycja jest również kształtowana przez przysługujące mu w związku z gwarancją zapłaty uprawnienia. Dopiero kompleksowe zrozumienie przysługujących obydwu stronom uprawnień i obciążających ich obowiązków pozwala na efektywne i pewne wykonywanie przewidzianych w umowie i ustawie praw.

Właściwe zdefiniowanie pozycji Inwestora ma kluczowe znaczenie dla zastosowania przez Wykonawcę sankcji odstąpienia od umowy. Stąd w artykule skupimy się na uprawnieniach i obowiązkach Inwestora przy udzielaniu gwarancji zapłaty.

*

Kodeks cywilny tylko w sposób ogólny reguluje formę i treść udzielanego zabezpieczenia. Ustawa określa, że zabezpieczenie może zostać udzielone w formie:

1. gwarancji bankowej,
2. gwarancji ubezpieczeniowej,
3. akredytywy bankowej lub
4. poręczenia banku.

Brak bardziej szczegółowej regulacji jest w praktyce źródłem problemów. Zainteresowani, tzn. Inwestorzy i Wykonawcy mogą mieć bowiem wątpliwości już na etapie ustalenia, komu przysługuje prawo wyboru formy – i dalej – ustalenia szczegółowych warunków (treści) gwarancji zapłaty. Czy – wraz ze zgłoszeniem przez Wykonawcę żądania gwarancji – może on żądać udzielenia jej w konkretnej formie (np. jako akredytywy bankowej)? Czy Wykonawca może żądać wystawienia gwarancji, zawierającej określone postanowienia? Czy udzielenie odmiennej gwarancji stanowi podstawę do odstąpienia od umowy?

Wydawać by się mogło, że wątpliwości rozstrzyga brzmienie art. 649⁴ § 1 k.c., zgodnie, z którym Wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od umowy w razie nieuzyskania „żądanej [przez Wykonawcę] gwarancji zapłaty”. W rzeczywistości jednak nie można opierać tak daleko idących wniosków na niejednoznacznym sformułowaniu. Za odmienną odpowiedzią przemawiają poważniejsze argumenty natury prawnej.

Spoczywający po stronie Inwestora obowiązek jest kwalifikowany jako zobowiązanie przemienne z art. 365 k.c. (tak m.in. B. Lackoroński, Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda). W konsekwencji, w pierwszej kolejności to Inwestor dokonuje wyboru formy gwarancji zapłaty. On też z ustala z Gwarantem treść zabezpieczenia (szczegółowe warunki gwarancji).

Są to okoliczności kluczowe z perspektywy Inwestora.

Uprawnienie Inwestora do wyboru formy gwarancji przyczynia się do poprawy sytuacji Inwestora i zmniejsza ponoszone przez niego ciężary oraz ryzyka. W zależności bowiem od konkretnej formy gwarancji zapłaty, Inwestor jest w różnym stopniu narażony na nadużycie przez Wykonawcę uprawnienia do wypłaty gwarancji zapłaty. Jednocześnie swoboda Inwestora w wyborze formy gwarancji umożliwia mu skorzystanie z odpowiadającego jego indywidualnej sytuacji biznesowej – a często także tańszego – instrumentu. Przykładowo Inwestor może wynegocjować korzystniejsze warunki udzielenia gwarancji z ubezpieczycielem, u którego ma już wyrobioną historię ubezpieczeniową.

Natomiast uprawnienie do kształtowania treści gwarancji zapłaty pozwala Inwestorowi zabezpieczyć się przed sytuacją nadużycia przez Wykonawcę gwarancji zapłaty na wypadek, gdyby Wykonawca bezpodstawnie żądał od Gwaranta wypłaty sumy gwarancyjnej.

W szczególności Inwestor może zabezpieczyć swój interes poprzez ustanowienie stosunku gwarancji warunkowej. Inwestor nie jest bynajmniej zobowiązany do ukształtowania gwarancji jako „nieodwoływalnej i płatnej na pierwsze żądanie”. Bez znaczenia pozostaje wystosowane przez Wykonawcę żądanie udzielenia gwarancji zawierającej wymienioną klauzulę.

Tytułem przykładu – Inwestor może zlecić gwarantowi wystawienie gwarancji warunkowej. By żądać od Gwaranta wypłaty sumy gwarancyjnej, Wykonawca będzie musiał wykazać wystąpienie określonego w umowie gwarancji warunku. W praktyce może to wiązać się z koniecznością choćby formalnego wykazania wykonania prac czy nieotrzymania zapłaty. W szczególności wypłata gwarancji może być warunkowana przedstawieniem przez Wykonawcę podpisanego przez Inwestora protokołu odbioru prac.

Wynika stąd, że Wykonawca nie może odstąpić od umowy argumentując, że Inwestor udzielił mu gwarancji o odmiennej formie lub treści niż zostały określone w żądaniu.

*

Odrębną kwestią są granice dopuszczalnej swobody Inwestora w zakresie kształtowania warunków wypłaty sumy gwarancyjnej.

W szczególności występuje stanowisko, według którego takim warunkiem nie może być przedstawienie dokumentów, których uzyskanie jest zależne od Inwestora. Oznaczałoby to, że podany w przykładzie wymóg przedłożenia przez Wykonawcę podpisanego protokołu odbioru prac nie może stanowić warunku wypłaty sumy gwarancyjnej. Z jednej strony nie można się z tym zapatrywaniem zgodzić. Jak zostało opisane wyżej Inwestor ma prawo do swobodnego ukształtowania treści stosunku gwarancji.

Z drugiej jednak strony uprawnienie Inwestora do kształtowania umowy gwarancji nie jest całkowicie arbitralne. Ograniczeniem swobody kształtowania treści umowy gwarancji jest ogólnie rozumiany cel gwarancji zapłaty. Oznacza to, że sposób ukształtowania stosunku gwarancji, łączącego Wykonawcę z Gwarantem, nie powinien faktycznie uniemożliwiać „zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych”.

Ocena, czy konkretny stosunek gwarancji przeczy jej ogólnemu celowi, powinna być przeprowadzana na podstawie konkretnego przypadku. Aspekt ten niejednokrotnie może być przedmiotem sporu między stronami. Nie jest w każdym razie uzasadnione, by z góry przyjmować, że warunek wypłaty gwarancji nie może być powiązany z jakimkolwiek dokumentem wystawionym przez Inwestora.

Niemniej wydaje się, że żądanie przedstawienia przez Wykonawcę protokołu „bezusterkowego protokołu odbioru” zawsze będzie sprzeczne z celem gwarancji zapłaty, a zatem nie mieści się w granicach przysługującej Inwestorowi swobody kształtowania stosunku gwarancji.

Uzalażnianie płatności wynagrodzenia od bezusterkowego oddania obiektu jest bowiem niezgodne z wypracowanym przez orzecznictwo i doktrynę stanowiskiem. W tym miejscu można jedynie odesłać do dyskusji dot. różnic między nienależytym wykonaniem a brakiem wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.) oraz znaczenia wad istotnych oddanych robót budowlanych dla dokonywania odbioru (por. np. wyrok SN z 29.01.2021 r., V CSKP 10/21). Wnioski wygłoszone na gruncie zapłaty za wykonanie robót budowlanych posiadających wady nieistotne powinny zostać przełożone na rozważania nt. znaczenia wad nieistotnych dla żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. W efekcie przyjąć należy, że przedłożenie przez Wykonawcę protokołu bezusterkowego odbioru robót nie może stanowić warunku wypłaty sumy gwarancyjnej.

*

Z przyjętej kwalifikacji obowiązku udzielenia gwarancji zapłaty jako zobowiązania przemiennego wynikają dalsze konsekwencje praktyczne (art. 365 k.c.).

Niezależnie od opisanego powyżej ustawowego modelu dot. uprawnienia do decydowania o kształcie gwarancji zapłaty, strony mogą go modyfikować na podstawie zawartej umowy. Przysługuje im bowiem swoboda kontraktowania, w tym kształtowania stosunku umownego według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353¹ k.c.).

W odniesieniu do omawianego zagadnienia oznacza to, że Inwestor może przelać przysługujące mu zgodnie z kodeksem cywilnym uprawnienie do wyboru formy i treści stosunku gwarancji na Wykonawcę. Przykładowo dopuszczalne jest określenie formy gwarancji zapłaty na etapie zawierania umowy o roboty budowlane, w tym również w sytuacji, gdy strony nie przewidują, że Wykonawca zgłosi żądanie gwarancji zapłaty. Strony mogą również uzgodnić, że uprawnienie do konkretyzacji świadczenia będzie przysługiwać Wykonawcy w momencie złożenia żądania udzielenia gwarancji. Modyfikacje te pozostają w zgodzie z brzmieniem art. 649² § 1 k.c.

Co więcej, zgodnie z przyjęciem, że obowiązek udzielenia gwarancji należy opisywać jako zobowiązanie przemienne, do określenia formy gwarancji uprawniona może być osoba trzecia (art. 365 § 1 k.c.). Przykładowo strony mogą określić, że o formie i treści gwarancji zapłaty będzie decydować np. Inżynier Kontraktu lub Komisja Rozjemstwa.

Ponadto w pewnych stanach faktycznych Wykonawca może decydować o formie gwarancji zapłaty, nawet bez zawartego w umowie upoważnienia.

Wniosek ten wynika z art. 365 § 3 k.c. Na podstawie przywołanego przepisu Wykonawca może wyznaczyć Inwestorowi odpowiedni termin do wyboru formy gwarancji. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu uprawnienie do wyboru formy gwarancji przechodzi na Wykonawcę.

Warto przy tym zaznaczyć, że odpowiedni termin nie został wprost określony w ustawie. Wbrew wygłaszanym niekiedy poglądom, nie jest tak, że termin ten nie może być krótszy niż 45 dni (por. art. 649⁴ § 1 k.c.). Na gruncie omawianej instytucji termin 45 dni jest wiążący jedynie dla udzielenia gwarancji zapłaty, nie zaś do określenia jej formy. Znów – w braku ustawowej precyzji – dla określenia czy wyznaczony termin jest odpowiedni, niezbędne będzie przeprowadzenie analizy konkretnego przypadku. Kwestia ta z pewnością może skutkować brakiem pewności co do warunków wykonywania umowy i rodzić spór między kontrahentami.

Końcowo – wydaje się, że przedstawione uwagi o przeniesieniu upoważnienia do wyboru formy gwarancji nie odnoszą się do wyboru jej treści. Innymi słowy, o treści gwarancji zapłaty (np. gwarancja warunkowa/bezwarunkowa) zawsze decyduje Inwestor wraz z Gwarantem. Wniosek ten wynika z art. 365 k.c.

Zobacz też artykuł r.pr. Łukasza Kotarby, counsel’a w Hoogells Oleksiewicz sp. k., Odstąpienie od umowy z uwagi na nieprzedłożenie bezwarunkowej gwarancji zapłaty, Prawo Budowlane 2019, nr 2, s. 52-56.