Spory Inwestora z Wykonawcą na gruncie gwarancji bankowej. Rozwiązania i postulaty na przyszłość

Nadużycie gwarancji bankowej a ograniczenie zdolności kredytowej Wykonawcy

Wykonawcy robót budowlanych niejednokrotnie muszą mierzyć się z sytuacją nieuprawnionej realizacji przez Inwestorów gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. W praktyce kontraktów budowlanych problem jest powszechnie znany. Szczególnie przy zastosowaniu bezwarunkowych i płatnych na pierwsze żądanie zabezpieczeń, które z założenia ułatwiają Inwestorom zaspokojenie roszczeń. Jednak nadużycie gwarancji rodzi daleko idące konsekwencje finansowe dla Wykonawcy. Obok konieczności zwrotu roszczenia regresowego na rzecz Gwaranta, Wykonawca musi liczyć się z pośrednimi kosztami związanymi z obsługą finansową realizowanych kontraktów.

Każdorazowe żądanie wypłaty zabezpieczenia wystawionego na zlecenie Wykonawcy nie pozostaje bowiem bez wpływu na jego ogólną ocenę i zdolność kredytową, które są badane przez instytucje finansowe. Przed udzieleniem zabezpieczenia Bank analizuje pozycję i historię finansową Wykonawcy (tj. podmiotu zlecającego wystawienie gwarancji), co ma bezpośrednie przełożenie na dostępność oraz koszt oferowanych instrumentów finansowych. Gdy Bank-Gwarant odnotuje, że w odniesieniu konkretnego Wykonawcy istnieje zwiększone ryzyko wypłaty zabezpieczenia, odpowiednio uwzględni koszt ryzyka w cenie wystawianego zabezpieczenia.

Opisana zależność nie odnosi się wyłącznie do Wykonawcy. Zwiększone koszty realizacji inwestycji zostają ostatecznie wkalkulowane w kosztorysy sporządzanych przez Wykonawców ofert i wartość wynagrodzenia płaconego przez Inwestora. W krótkiej perspektywie nieuprawnione żądanie gwarancji może być korzystne dla Inwestora. W dłuższej jednak – rodzi koszty dla obydwu stron umowy o roboty budowlane.

Problematyczna prolongata

Zbliżonym problemem jest zjawisko wymuszania przez Inwestora, by Wykonawca przedłużył okres udzielanego zabezpieczenia.

Na końcowym etapie realizacji inwestycji często powstaje spór o jakość wykonanych robót. Inwestor twierdzi, że Wykonawca nie zrealizował prac zasadniczych i żąda przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania robót zasadniczych. Wykonawca stoi na stanowisku, że kontrakt został wykonany prawidłowo. Spór wiedzie do postawienia przez Inwestora alternatywy: Wykonawca przedłuża zabezpieczenie albo Inwestor składa prewencyjne żądanie wypłaty obowiązującej gwarancji.

Zjawisko to jest szczególnie niekorzystne, prowadzi bowiem do kumulowania po stronie Wykonawcy zobowiązań, tj. prowadzi do związania Wykonawcy wystawionymi na jego zlecenie wieloletnimi gwarancjami bankowymi. Wskutek braku zwalniania z zobowiązań wystawianych w ramach różnych inwestycji, Wykonawcy mają coraz większy problem, by pozyskać zabezpieczenia na pokrycie kolejnych inwestycji. Po wyczerpaniu limitu kredytowego, szczególnie mniejsi, lokalni Wykonawcy o ograniczonym kapitale, mają utrudniony dostęp do nowych zamówień. Problemy z tak rozumianą płynnością finansową są coraz częściej spotykane, co może prowadzić do naruszenia konkurencyjności na rynku inwestycji budowlanych.

Postulowane rozwiązania

W ogólnym ujęciu remedium na zarysowane problemy polega na każdorazowym badaniu przez Inwestora zasadności oraz konieczności skorzystania z udzielonego zabezpieczenia. Nie zawsze bowiem zachodzi konieczność realizacji całego zabezpieczenia – np. w razie kompromisu o częściowym uznaniu przez Wykonawcę podnoszonych przez Inwestora żądań.

W praktyce Inwestorzy winni odejść od – szczególnie niebezpiecznej w kontekście rosnących kosztów zabezpieczeń – praktyki prewencyjnego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Dotyczy to przykładowo sytuacji, gdy Inwestor żąda wypłaty zabezpieczenia i dopiero następczo przedstawia Wykonawcy uzasadnienie poprzez późniejsze kreowanie roszczeń o kary umowne z tytułu nienależytego wykonania kontraktu (por. tekst).

Innym proponowanym rozwiązaniem powinno być szersze korzystanie z modelu gwarancji warunkowej. Warto rozważyć wariant, w którym warunkiem wypłaty gwarancji będzie przedstawienie wraz z żądaniem zapłaty opinii sporządzonej przez niezależnego, ustalonego wcześniej przez kontrahentów eksperta.

W tym miejscu w pełni należy poprzeć zarysowujące się otwarcie Zamawiającego Publicznego na pozasądowe metody rozwiazywania sporu, np. w formie postępowań przed PGRP oraz postulować szersze korzystanie przez Zamawiającego Publicznego z pomocy niezależnych ekspertów.

Końcowo warto podkreślić, nieuprawnione żądanie wypłaty gwarancji wpływa na wysokość kosztów całej inwestycji oraz wartość ofert przy kolejnych zamówieniach. Stąd w dobrze rozumianym interesie obydwu stron realizujących kontrakt budowlany, winno być ograniczanie ryzyk związanych z nadużyciem gwarancji bankowej.