Czy warto wchodzić w WKR? Tunel średnicowy w Łodzi jako studium ryzyka i szans

Jedną z najgłośniejszych inwestycji infrastrukturalnych w Polsce znają wszyscy, którzy śledzą rynek budowlany. Miesiąc po odstąpieniu od umowy z dotychczasowym wykonawcą PKP PLK uruchomiły wstępne konsultacje rynkowe („WKR”) dotyczące dalszej realizacji tunelu średnicowego w Łodzi.

To doskonały pretekst, żeby przypomnieć, czym są wstępne konsultacje rynkowe i z jakimi ryzykami wiąże się w nich udział.

Czym są WKR i po co się je stosuje?

Wstępne konsultacje rynkowe (art. 84 PZP) to odformalizowany dialog Zamawiającego z rynkiem, prowadzony przed wszczęciem właściwego postępowania przetargowego. Zamawiający może w ich ramach pozyskać informacje techniczne, organizacyjne, ekonomiczne i prawne, które pomogą mu lepiej przygotować przetarg – w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału, podziału ryzyk czy postanowień umownych.

W przypadku łódzkiego tunelu zakres konsultacji obejmował m.in. weryfikację dalszego harmonogramu robót, preferowany model realizacji inwestycji, podział ryzyk między inwestorem a wykonawcą oraz możliwe metody zabezpieczenia okolicznych budynków – w tym obiektów zabytkowych.

Choć udział we wstępnych konsultacjach rynkowych może stwarzać określone możliwości, wymaga on ostrożnej oceny związanych z nim ryzyk prawnych i strategicznych.

Trzy ryzyka, o których każdy Wykonawca musi wiedzieć:

1. Brak ochrony prawnej – żadnych środków odwoławczych

Konsultacje rynkowe nie są częścią postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że od żadnej decyzji Zamawiającego podjętej w ich toku – ani o zaproszeniu do udziału, ani o zakresie tematycznym, ani o wcześniejszym zakończeniu rozmów – nie przysługuje odwołanie do KIO. Wszelkie koszty przygotowania do udziału i samego udziału ponosi Wykonawca, bez prawa do zwrotu.

2. Ryzyko wykluczenia z późniejszego przetargu (art. 85 PZP)

To najpoważniejsze ryzyko, często niedoceniane. Udział w WKR nie dyskwalifikuje automatycznie z udziału w przetargu – ale rodzi konkretne konsekwencje prawne. Jeżeli Wykonawca uczestniczył w przygotowaniu postępowania (w tym w ramach WKR), a Zamawiający uzna, że zdobyta w ten sposób wiedza zakłóca konkurencję i nie można tego zakłócenia wyeliminować w inny sposób – Wykonawca może zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP. Co istotne: dotyczy to również podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej co uczestnik konsultacji.

Wykluczenie jest środkiem ostatecznym – ale realnym. Szczególnie w postępowaniach o tak dużej złożoności technicznej jak dokończenie tunelu TBM, gdzie wiedza pozyskana podczas dialogu scenariuszowego może być trudna do zneutralizowania wobec innych oferentów.

3. Obowiązek ujawnienia Twojej wiedzy konkurencji

Zanim dojdzie do wykluczenia, Zamawiający ma obowiązek podjąć działania wyrównujące szanse rynkowe – w praktyce oznacza to przekazanie pozostałym Wykonawcom informacji, które pozyskał od uczestnika konsultacji. Wiedza techniczna, know-how, proponowane rozwiązania – mogą zatem trafić do bezpośrednich konkurentów.

Co dzieje się po konsultacjach?

Zgodnie z planami PKP PLK wyniki konsultacji posłużą do opracowania dokumentacji przetargowej – tej samej, na podstawie, której swoje oferty złożą wszyscy uczestnicy rynku, nie tylko ci zaproszeni do dialogu.

Udział w wstępnych konsultacjach rynkowych to zatem strategiczna decyzja biznesowa i prawna, a nie jedynie etap technicznego dialogu z zamawiającym. Zanim firma zdecyduje się na udział, warto odpowiedzieć sobie na kilka pytań: czy zakres przekazywanych informacji jest na tyle ogólny, że nie stworzy przewagi informacyjnej? Czy Zamawiający jest w stanie skutecznie zneutralizować tę przewagę wobec rynku? I wreszcie – czy potencjalna korzyść z wpływu na kształt przetargu jest warta ryzyka wykluczenia lub ujawnienia know-how?

Wstępne konsultacje rynkowe to nie tylko szansa na rozmowę z Zamawiającym, ale też konkretne ryzyka prawne i biznesowe. Przy takiej inwestycji jak tunel średnicowy w Łodzi udział w WKR powinien być świadomą decyzją strategiczną, a nie odruchem. Czasem mniej znaczy więcej — także przed przetargiem.