Odpady ujawnione w podłożu w toku robót – ryzyka kontraktowe i administracyjne po stronie Wykonawcy

Przy dużych inwestycjach infrastrukturalnych zdarza się, że w toku robót ziemnych w podłożu ujawniają się śmieci: gruz i odpady budowlane, ale też odpady komunalne, opakowania, złom, zużyty sprzęt – materiał, którego nie przewidywała dokumentacja przekazana Wykonawcy. Na budowie jest to zdarzenie techniczne i logistyczne: podstawić kontenery, wywieźć, wrócić do harmonogramu. W istocie biegnie ono jednak dwiema równoległymi ścieżkami – kontraktową i administracyjną, z których każda ma własne kryteria oceny i własne terminy, a żadna nie przesądza wyniku drugiej. To rozróżnienie decyduje o tym, czy Wykonawca odzyska czas i koszt, czy poniesie je samodzielnie.

Ścieżka kontraktowa opiera się na Subklauzuli 4.12 Warunków FIDIC. Definicja „warunków fizycznych” jest w niej szeroka: obejmuje warunki naturalne i wytworzone przez człowieka, przeszkody fizyczne oraz zanieczyszczenia, włączając w to również warunki podpowierzchniowe. Materiał zasypany w gruncie mieści się w niej bez trudu, wobec czego spór rzadko dotyczy kwalifikacji samego zjawiska. Toczy się o jego ocenę – o to, czy napotkane warunki były Nieprzewidywalne, to jest racjonalnie niemożliwe do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę do Daty Odniesienia.

Tryb postępowania jest zwięzły i oterminowany. Wykonawca składa powiadomienie w terminie wskazanym w Warunkach Kontraktu, i to na tyle wcześnie, by umożliwić Inżynierowi inspekcję, zanim warunki zostaną zakłócone. Powiadomienie ma opisywać napotkane warunki, wskazywać powody, dla których Wykonawca uważa je za Nieprzewidywalne, oraz ich wpływ na postęp prac i na Koszt. Inżynier dokonuje inspekcji i zbadania warunków, a następnie może wydać polecenia, do których Wykonawca ma się zastosować. Przez cały ten czas Wykonawca pozostaje zobowiązany do dalszej realizacji Robót – wstrzymanie prac nie jest tu jego uprawnieniem.

Uprawnienie, które z tej ścieżki wynika, obejmuje przedłużenie Czasu na Ukończenie oraz Koszt, lecz nie Koszt Plus Zysk. Ocena Nieprzewidywalności jest przy tym stopniowalna: Inżynier określa, czy i w jakim zakresie warunki były Nieprzewidywalne, a częściowe uznanie roszczenia jest w tej materii rozwiązaniem typowym, nie wyjątkiem. Uprawnienie to nie realizuje się ponadto automatycznie – wymaga przejścia procedury roszczeniowej z Klauzuli 20, z jej własnymi terminami na powiadomienie o roszczeniu i na pełne szczegółowe roszczenie. W kontraktach publicznych terminy te są często modyfikowane Warunkami Szczególnymi i nadaje się im charakter zawity, wobec czego ich uchybienie zamyka drogę do roszczenia niezależnie od jego zasadności. Biegną one od wykrycia warunków, nie od chwili, w której problem staje się kosztowny, a zgłoszenie nieformalne – wpis do dziennika budowy albo informacja przekazana podczas narady –  rzadko spełnia wymagania treściowe powiadomienia.

W praktyce decydujący pozostaje jednak ciężar uzasadnienia. Dokumenty kontraktowe zwykle obciążają Wykonawcę interpretacją przekazanych danych i przyjmują, że upewnił się on co do warunków podpowierzchniowych, a rozpoznanie tych warunków w zakresie potrzebnym dla przyjętych rozwiązań bywa wprost przypisane Wykonawcy – zwłaszcza tam, gdzie odpowiada on również za projektowanie. Milczenie dokumentacji nie jest wówczas zapewnieniem Zamawiającego, że materiału w podłożu nie ma. Badania podłoża są bowiem z natury punktowe. Roszczenie oparte wyłącznie na argumencie, że „w dokumentacji tego nie było”, jest z tego powodu słabe – musi ono wykazać skalę i charakter zjawiska wykraczające poza to, co doświadczony wykonawca mógł rozsądnie założyć na etapie ofertowania, bo ocena ma tu charakter ilościowy, nie tylko jakościowy.

Niezależnie od sporu o Nieprzewidywalność sam materiał trzeba usunąć, a to otwiera ścieżkę administracyjną, na której Wykonawca wchodzi w rolę zwykle przez siebie niedostrzeganą. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki i remontu jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa stanowi inaczej. Podmiot usuwający zasypany materiał staje się zatem wytwórcą tych odpadów wraz z całym pakietem obowiązków ewidencyjnych i sprawozdawczych oraz obowiązkiem przekazania ich wyłącznie podmiotowi posiadającemu wymagane zezwolenie. Równolegle art. 3 ust. 1 pkt 19 tej ustawy wprowadza domniemanie, że posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości jest władający powierzchnią ziemi, a art. 26 ust. 1 nakłada na posiadacza obowiązek niezwłocznego usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania – z tym że domniemanie to jest obalalne przez wykazanie, kto odpady faktycznie pozostawił.

Stąd wniosek odwrotny do intuicji budowlanej: nie należy usuwać materiału, zanim stan zostanie utrwalony. Pospieszny wywóz niszczy dowód skali i rodzaju zjawiska, czyli dokładnie to, na czym musi się oprzeć roszczenie, a jednocześnie przypisuje Wykonawcy rolę wytwórcy odpadów bez żadnej rekompensaty w zamian. Osobnej ostrożności wymaga podejrzenie odpadów niebezpiecznych, które zmienia zarówno reżim postępowania, jak i koszt zagospodarowania.

Dlatego też Wykonawca, który napotka taki materiał, powinien zadbać o trzy rzeczy, i to jeszcze przed podjęciem decyzji o wywozie.

Po pierwsze, utrwalić stan faktyczny: dokumentacja fotograficzna z datą, obmiar zasięgu, odkrywki, próbki. Jest to jednocześnie dowód roszczenia i dowód charakteru materiału, a przy ilościowym ujęciu oceny udokumentowanie zasięgu zjawiska bywa dla wyniku rozstrzygające.

Po drugie, ustalić rzeczywiste terminy i wymagania treściowe obowiązujące w danym kontrakcie – zarówno dla powiadomienia z Subklauzuli 4.12, jak i dla powiadomienia o roszczeniu oraz pełnego szczegółowego roszczenia. Treść powiadomienia wyznacza bowiem zakres przyszłego roszczenia, a terminy o charakterze zawitym przesądzają o samym dostępie do rozliczenia.

Po trzecie, prowadzić od pierwszego dnia wyodrębnioną ewidencję kosztu: obmiary, dokumenty potwierdzające zagospodarowanie odpadów, faktury, pracochłonność sprzętu i ludzi. Rekonstrukcja tych danych po zakończeniu prac jest zawsze trudniejsza i mniej wiarygodna niż dokumentowanie równoległe.

W praktyce każdy taki przypadek wymaga indywidualnej analizy – na gruncie zarówno Warunków Kontraktu po modyfikacjach szczególnych, jak i przepisów o odpadach. Im wcześniej obie ścieżki zostaną zsynchronizowane, tym mniejsze ryzyko sytuacji, w której Wykonawca prawidłowo wykona obowiązki ustawowe, a jednocześnie utraci możliwość rozliczenia poniesionego kosztu.