Jeden z Zamawiających postanowił wykorzystać kryteria jakościowe oceny ofert do przeniesienia na wykonawcę ryzyk związanych między innymi z:

• wystąpieniem odmiennych warunków gruntowych;
• wystąpieniem niezinwentaryzowanych kolizji;
• wystąpieniem kolizji branżowych wymagających koordynacji;
• potrzebą dostosowania do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska.

Przenoszone na wykonawcę ryzyka dotyczyć miały zarówno konieczności poniesienia zwiększonego kosztu realizacji robót, jak i konieczności realizacji umowy w wydłużonym w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo – finansowym okresie.

Wykonawca kwestionując zgodność działania Zamawiającego z przepisami prawa skierował sprawę do rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie przez Sąd Okręgowy w Warszawie.

Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 28.09.2023 r., sygn. XXIII Zs72/23) w ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1375/23) wskazał, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu kryteriów oceny ofert nie jest absolutna, zaś dokumentacja zamówienia powinna być tak skonstruowana, aby umożliwić wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i obliczenie ceny.

Przejęcie ryzyka przez wykonawcę nie zawiera się w zbiorze kryteriów dotyczących takich aspektów jak cena, inne kryteria kosztowe, jakościowe, kontraktowe czy kryteria odnoszące się do personelu, tj. kryteriów oceny ofert dopuszczalnych w oparciu o przepisy prawa.

Opis kryteriów oceny ofert powinien pozwolić wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje będą oceniane ich oferty, tak aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert.

Warto zatem walczyć o realne i zgodne z prawem warunki ubiegania się o realizację zamówienia. Pomimo bowiem bezgranicznej „fantazji” Zamawiającego, jego zamiary przeniesienia nieprzewidywalnych ryzyk kontraktowych na wykonawców zostały powstrzymane.