Ustanawianie przez generalnych wykonawców kaucji gwarancyjnych, kaucji zabezpieczających, na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez podwykonawców budzi wiele „emocji” na linii Zamawiający – Generalny Wykonawca – Inżynier Kontraktu.
Wykonawcy w celu ochrony własnych interesów, mając na względzie w wielu przypadkach brak możliwości uzyskania od podwykonawców gwarancji bankowych/ubezpieczeniowych, ustanawiają kaucje gwarancyjne poprzez zatrzymanie/potrącenie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy za wykonane roboty budowlane.
Zamawiający z uwagi na solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane dążą do ograniczenia powyższej praktyki, tj. na etapie weryfikacji otrzymywanych projektów umów podwykonawczych, kopii zawartych umów podwykonawczych zgłaszają zastrzeżenia, sprzeciwy wyłączając ryzyko ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zwrot udzielonego wykonawcy robót zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązań kontraktowych podwykonawcy.
Powyższa praktyka kontraktowa i „walka” Zamawiającego z Generalnym Wykonawcą, gdzie pierwszy chce ograniczyć ryzyka finansowe, a drugi walczy o zachowanie wynikającej z obowiązujących przepisów prawa tzw. „swobody kontraktowania” to rezultat różnorodnych sądowych interpretacji przepisów prawa dotyczących zakresu odpowiedzialności finansowej inwestora w procesie budowalnym wobec podwykonawców.
W postanowieniu z dnia 11 maja 2022 r. I CSK 1526/22 Sąd Najwyższy dokonał pewnego podsumowania linii orzeczniczej dotyczącej kwestii solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę kwot zatrzymanych na zabezpieczenie roszczeń z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania zobowiązania, która dotychczas wskazywała, iż:
- brak jest podstaw do uznania, iż kwota zatrzymanego na poczet kaucji gwarancyjnej wynagrodzenia, w dalszym ciągu jest wynagrodzeniem, ale z odroczonym terminem płatności, bowiem po zatrzymaniu wynagrodzenia na poczet kaucji, zmienia się podstawa prawna świadczenia. Od chwili, gdy część wynagrodzenia zostaje zatrzymana na poczet kaucji, o wykorzystaniu zgromadzonych w ten sposób pieniędzy, decyduje nie to, czy roboty zostały wykonane, ale czy zaszły warunki przewidziane umową o ustanowieniu gwarancji, w tym ewentualnego jej zwrotu. Żądanie zatem zwrotu kwot zatrzymanych na poczet kaucji zabezpieczającej nie jest tożsame z żądaniem zapłaty wynagrodzenia. Zgodnie z powyższym, zatrzymanie części wynagrodzenia na poczet kaucji gwarancyjnej powoduje częściowe wygaśnięcie wierzytelności podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, a w to miejsce pojawia się roszczenie o zwrot kaucji na warunkach określonych w umowie, czyli w razie jej niewykorzystania i upływu terminu, na jaki zabezpieczenie zostało ustanowione (wyrok z dnia 7 kwietnia 2017 r., V CSK 428/16 (nie publ.).
- uprawnienie wykonawcy do zatrzymania części należnego podwykonawcy wynagrodzenia za roboty budowlane na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji, nie powoduje wygaśnięcia roszczenia o wynagrodzenie, względnie przekształcenia tego wynagrodzenia w świadczenie należne na innej podstawie prawnej. Oznacza to, iż takie zastrzeżenie należy traktować jako odroczenie terminu zapłaty wynagrodzenia, które nie uchyla solidarnej odpowiedzialności inwestora za jego zapłatę, po upływie terminów rękojmi i gwarancji, gdy po stronie wykonawcy nie powstały roszczenia z tego tytułu. (wyrok z dnia 23 marca 2018 r., I CSK 349/17 (nie publ.)).
- za kaucję gwarancyjną nie może zostać uznane zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego dla zabezpieczenia wykonania świadczenia. Taka sama sytuacja wystąpi, gdy zatrzymanie części wynagrodzenia nazwie się potrąceniem kwoty należnej do zabezpieczenia. W odniesieniu do umów o roboty budowlane jest to pozostawienie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy na rachunku wykonawcy z utrzymaniem jego solidarnej odpowiedzialności wraz z inwestorem. (wyrok z dnia 23 marca 2018 r., I CSK 349/17 (nie publ.)).
Mając na uwadze odmienne stanowiska sądów w tożsamej kwestii, o istotnym znaczeniu dla zakresu odpowiedzialności inwestora, Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 21 maja 2022 r., sygn. akt: I CSK 1526/22, w ramach podsumowania dotychczasowego dorobku judykatury, przychylił się do linii wskazującej, iż zatrzymanie części wynagrodzenia tytułem kaucji gwarancyjnej nie wyłącza solidarnej odpowiedzialności zamawiającego/inwestora. W ocenie sądu bez względu na okoliczność czy ustanowienie kaucji będzie wynikiem potrącenia czy zatrzymania części wynagrodzenia należnego podwykonawcy za wykonane roboty budowlane, tak ustanowione zabezpieczenie w przypadku umów na roboty budowlane jest równoznaczne z pozostawieniem części wynagrodzenia na rachunku bankowym generalnego wykonawcy, w ramach którego nie dochodzi do wyłączenia solidarnej odpowiedzialności inwestora.
W świetle powyższego, zamawiający w ramach nadzorowania zawieranych przez generalnych wykonawców umów o roboty budowlane z podwykonawcami, w ramach posiadanych środków oddziaływania na wykonawców – zastrzeżenia/sprzeciwy do umów podwykonawczych, podejmują próby kształtowania treści stosunków cywilnoprawnych na linii wykonawca – podwykonawca , w sposób gwarantujący im eliminowanie zakresu i skali ich ryzyk finansowych w procesie budowlanym.