Uchylenie w dniu 16 maja 2022 r. stanu epidemii, a zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego należności

Mocą Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2022 r. zniesiono obowiązujący od dnia 20 marca 2020 r. stan epidemii, zastępując go z dniem 16 maja 2022 r. stanem zagrożenia epidemicznego. Czy w zaistniałym stanie rzeczy wykonawcy zamówień publicznych powinni obawiać się uruchomienia mechanizmu potrącania kar umownych z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie, który został wprowadzony w okresie pandemii, czy działanie COVID-19 nadal uzasadnia zmianę warunków realizacji zamówień publicznych?

 

Ustawodawca w art. 15r1 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych („Ustawa o COVID-19”) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego oraz stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 oraz przez 90 dni od dnia odwołania stanu (który obowiązywał jako ostatni), wprowadził zakaz potrącania przez zamawiających kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, jak również z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.

 

Jak wynika wprost z brzmienia w/w regulacji, zakaz potrącania kar umownych dotyczy sytuacji, gdy zdarzenie w związku, z którym naliczono karę nastąpiło w okresie obowiązywania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego.

 

Powyższe oznacza, iż pomimo zakończenia epidemii zamawiający nadal mają wyłączoną możliwość potrącania kar umownych przewidzianych na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Brak należytego wykonania obowiązków przez wykonawców po dniu 16 maja 2022 r. także nie jest obarczony ryzykiem natychmiastowego dokonania potrąceń tytułem uzasadnionych kar umownych. W powyższym zakresie zniesienie stanu epidemii nie zmienia sytuacji wykonawców zamówień publicznych.

Podsumowując, wykonawcy usług, dostaw, robót budowlanych realizowanych w reżimie prawa zamówień publicznych pomimo formalnego zniesienia stanu epidemii nadal nie muszą obawiać się potrąceń finansowych tytułem kar umownych należnych zamawiającym z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków kontraktowych.

Nadal zastosowanie znajduje art. 15r1 ust. 2 wskazujący, iż bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów (epidemii lub stanu zagrożenia epidemiologicznego), który obowiązywał jako ostatni. Zamawiający pozostają w stanie zawieszenia, jeśli chodzi o realizację uprawnienia do potrącenia należnych kar umownych.

 

Ustawa o COVID-19 wprowadziła także dodatkowe, wobec przewidzianych prawem zamówień publicznych oraz ustalonych umową, przesłanki zmian warunków wykonania zamówienia publicznego w przypadku zidentyfikowania i wykazania negatywnego wpływu COVID-19 na należyte wykonanie zamówienia. W świetle art. 15r Ustawy o COVID-19 „Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty (…)”

 

Obowiązujący aktualnie stan zagrożenia epidemicznego wskazuje na aktualność ryzyka działania COVID-19, a tym samym strony umowy o zamówienie publiczne zachowują w przypadku wykazania wystąpienia okoliczności związanych z działaniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy możliwość odpowiedniego zmodyfikowania warunków realizacji zamówienia.

 

Zastąpienie stanu epidemii stanem zagrożenia epidemicznego, w naszej ocenie, nie wpływa na wprowadzoną w czasie pandemii ochronę wykonawców zamówień publicznych przed negatywnymi skutkami związanymi z działaniem COVID-19.

Prawo holdingowe już niedługo w Polsce

Zbliża się największa od 20 lat zmiana przepisów prawa handlowego, która zacznie obowiązywać w dniu 12 października 2022 roku.

 

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wprowadzająca w Polsce tzw. prawo holdingowe jest inicjatywą rządową, nad którą prace rozpoczęły się w grudniu 2020 roku. W dniu 4 kwietnia 2022 roku ustawa została podpisana przez Prezydenta, a obecnie spółki mogą przygotowywać się do wejścia w życie nowych przepisów.

 

Celem nowelizacji jest przede wszystkim uregulowanie relacji prawno-prywatnych pomiędzy spółką dominującą oraz spółkami zależnymi w grupie.

 

Kluczowe rozwiązania, które wprowadzone zostaną przedmiotową nowelizacją to:

  1. wprowadzenie nieznanego dotychczas pojęcia tzw. grupy spółek, przez którą rozumieć należy spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi;
  2. wprowadzenie pojęcia interesu grupy spółek, który stanowi, że spółki dominujące i zależne, uczestniczące w grupie spółek, kierują się, obok własnego interesu, interesem grupy spółek, o ile nie prowadzi to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych spółki zależnej;
  3. wprowadzenie instytucji wiążącego polecenia – spółka dominująca będzie mogła wydać wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółce zależnej, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek. Wiążące polecenie będzie instrumentem zarządzania grupą spółek;
  4. nowością będzie także uregulowanie sytuacji, w której w wyniku wykonania wiążącego polecenia dochodzi do wyrządzenia spółce zależnej szkody, a na spółkę dominującą zostaje nałożony obowiązek określenia sposobu i terminu naprawienia tej szkody;
  5. nadzór nad realizacją interesu grupy spółek powierzony zostanie radzie nadzorczej spółki dominującej, co jednak będzie mogło zostać zmienione w umowie lub statucie spółki dominującej lub zależnej;
  6. wprowadzenie tzw. business judgment rule, a więc rozsądnej oceny ryzyka biznesowego, która będzie standardem pozwalającym (przy jego zachowaniu) na uniknięcie odpowiedzialności odszkodowawczej, nawet gdy konkretna decyzja biznesowa członków organów okaże się szkodliwa dla spółki.

 

To, czy zmiany zostaną pozytywnie przyjęte przez przedsiębiorców najprawdopodobniej zależeć będzie od możliwości ich praktycznego stosowania w indywidualnie określonych przypadkach.

 

Kluczowe z punktu widzenia oceny przedmiotowej nowelizacji będzie to z jaką skutecznością wierzyciele spółki zależnej będą dochodzić naprawienia szkody od spółki dominującej w sytuacji, w której spółka zależna stała się niewypłacalna na skutek wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej.

 

Powyższa kwestia będzie wywierała decydujący wpływ na spółki w grupie kapitałowej w zakresie stosowania instytucji wiążącego polecenia.

Jak uprawnienia geologiczne mogą rzutować na prawidłowe wydatkowanie kilkuset milionów złotych na geotermię, czyli o jednym wyroku (i kilku postanowieniach) KIO…

Kancelaria Hoogells w osobach adw. Michała Wojciechowskiego i r. pr. Agnieszki Dudko-Romańczuk współpracowała w ostatnim okresie ze spółką Multiconsult Polska sp. z o.o. i działającym w jej imieniu dr inż. Bogdanem Nogą, specjalizującym się m.in. w realizacji przedsięwzięć związanych z geotermią, w „serii” sporów dotyczących gminnych projektów geotermalnych objętych dofinansowaniem Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

 

Do tej pory 15 gmin pozyskało dofinansowanie projektów geotermalnych o łącznej wartości 230 mln zł w ramach pierwszego konkursu programu priorytetowego „Udostępnianie wód termalnych w Polsce”.

 

W ostatnich miesiącach, część gmin opublikowała ogłoszenia o zamówieniu na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu/projektu w zakresie doradztwa, dozoru i nadzoru nad wykonaniem otworu poszukiwawczo – rozpoznawczego wód termalnych. Główne zadania inżyniera to doradztwo przy wyborze wykonawcy odwiertu oraz pełnienie dozoru geologicznego, który obejmuje w szczególności sporządzenie profilu geologicznego otworu geotermalnego.

 

Lektura specyfikacji warunków zamówienia publikowanych przez kolejne gminy pokazała jednak, że warunki udziału w postępowaniach konstruowano niejednokrotnie niezgodnie z ustawą z dnia 9 czerwca 2011 roku – Prawo geologiczne i górnicze („PGG”) – na co uwagę zwrócił dr inż. Bogdan Noga odpowiadający za dział geologii w Multiconsult Polska sp. z o.o.

 

Pojęcie „dozoru geologicznego” było bowiem utożsamiane w nich z zupełnie innym pojęciem „dozoru ruchu zakładu górniczego”. Konsekwencją powyższego było wymaganie od osób mających sprawować dozór geologiczny uprawnień górniczych zamiast geologicznych.

 

W rzeczywistości dozór ruchu i dozór geologiczny nie są pojęciami tożsamymi. Przypisane są im odmienne zadania oraz wymagają one zupełnie innych uprawnień. Dozór ruchu ma na celu przede wszystkim zapewnienie bezpiecznego wykonywania prac w zakładzie górniczym przez pracowników i inne osoby znajdujące się na jego terenie.

 

Gminy niejednokrotnie wprowadzały wymóg, aby dozór geologiczny był sprawowany przez osoby o uprawnieniach w zakresie dozoru ruchu lub wyższego dozoru ruchu, podczas gdy do sprawowania dozoru geologicznego uprawniają wyłącznie kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII, określone w art. 50 ust. 2 pkt 4 i 13 PGG.

 

W jednym z pism przedkładanych przed Krajową Izbą Odwoławczą omawianą sytuację porównano (stosując analogię sportową) do sytuacji, w której od sędziego piłkarskiego wymagano by licencji zawodnika.

 

Do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło sześć spraw dotyczących wskazanej powyżej problematyki, z czego w jednej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 marca br. wydała wyrok, sygn. KIO 501/22, pozostałe postępowania zakończyły się cofnięciem odwołań (przy jednoczesnym zapewnieniu o zgodności dokumentacji postępowania z przepisami prawa w sprawach, w których dążono do wprowadzenia do dokumentacji nieprawidłowych uprawnień górniczych) lub też uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów odwołań i wprowadzeniem odpowiednich zmian w dokumentacji postępowania.

 

Krajowej Izbie Odwoławczej postawiono niełatwe zadanie rozstrzygnięcia zagadnień z zakresu PGG i ustalenia prawidłowych kwalifikacji wymaganych od zespołu wykonawcy w ramach warunku udziału w postępowaniu. Waga zagadnienia była tym większa, że naruszenie zasad opisywania warunków udziału w postępowaniu, przewidzianych przepisami Prawa zamówień publicznych, mogło w przyszłości spowodować nałożenie korekty finansowej w wysokości aż do 25%, a dodatkowo brak prawidłowego dozoru geologicznego uniemożliwiłby zatwierdzenie dokumentacji hydrogeologicznej, zaś osoby sprawujące dozór geologiczny bez wymaganych uprawnień narażone byłyby na kary grzywny.

 

W wyroku z 11 marca br., sygn. KIO 501/22 Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko prezentowane m. in. przez prawników Kancelarii wskazując, że do realizacji dozoru geologicznego wymagane są osoby o kwalifikacjach geologicznych kategorii IV lub XIII, zaś osoby z kwalifikacjami do wykonywania dozoru ruchu lub wyższego dozoru ruchu to osoby, które zapewnia wykonawca odwiertu i które wykonują czynności dozoru ruchu, czuwają nad bezpieczeństwem wykonania odwiertu.

 

O prawidłowości rozstrzygnięcia Izby świadczy w szczególności interpretacja Ministerstwa Klimatu i Środowiska, wydana już po wyroku, w dniu 14 marca br. na skutek licznych pytań i wątpliwości gmin oraz wykonawców dotyczących kwalifikacji osób uczestniczących w projektach geotermalnych. Główny Geolog Kraju stwierdził jednoznacznie, że czynności dozoru geologicznego nad pracami geologicznymi dotyczącymi poszukiwania i rozpoznawania wód termalnych wykonują osoby posiadające kwalifikacje geologiczne kategorii IV lub XIII.

 

Wspomniany wyrok KIO skłonił już kilka gmin do zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji osób mających sprawować dozór geologicznych.

 

Wyrok ten z pewnością odegra jeszcze istotną rolę w kolejnych postępowaniach, tym bardziej, że już niedługo uruchomiona zostanie kolejna pula dofinansowania, tym razem 70 mln zł w ramach drugiego konkursu programu priorytetowego „Udostępnianie wód termalnych w Polsce”.