Miesiąc: marzec 2024

Klauzula tag along, znana również jako prawo przyłączenia, odgrywa istotną rolę w umowach inwestycyjnych, szczególnie z punktu widzenia ochrony interesów wspólników mniejszościowych. Jest to instrument prawny zapewniający równość w sytuacjach, gdy jeden z wspólników, często będący dominującym, decyduje się na zbycie swoich udziałów.

Czym dokładnie jest klauzula tag along?

Klauzula tag along opiera się na regulacji dotyczącej umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej, określonej w przepisie art. 391 Kodeksu Cywilnego. W skrócie, zobowiązuje ona wspólnika, który zbywa swoje udziały, do umożliwienia innym wspólnikom (uprawnionym), aby mogli również sprzedać swoje udziały na takich samych warunkach, jakie zaoferowano wspólnikowi pierwotnie zbywającemu.

Gwarantującym spełnienie świadczenia przez osobę trzecią jest zbywca (uprawniony wspólnik), któremu przysługuje prawo żądania przyłączenia się do zbycia, zaś osobą trzecią nabywca praw udziałowych. W konsekwencji, w przypadku zbywania udziałów na rzecz osoby trzeciej (nabywcy udziałów) wspólnik zbywający udziały zobowiązuje się wobec wspólnika uprawnionego do tego, że osoba trzecia nabędzie udziały także od niego po cenie za udział nie niższej niż oferowana wspólnikowi zbywającemu udziały. Obowiązek doprowadzenia do złożenia takich propozycji ciąży na wspólniku zbywającym.

Jak właściwie skonstruować klauzulę tag along?

Warto już na etapie konstruowania umowy spółki uwzględnić w niej klauzulę tag along. Zapewni to przejrzystość i pewność wspólnikom co do zasad ewentualnego zbycia udziałów w przyszłości. W takiej sytuacji zastosowanie klauzuli w umowie inwestycyjnej musi być zgodnie z postanowieniami umowy spółki.

Konstruując klauzulę tag along, należy wziąć pod uwagę istotne prawa i obowiązki ułatwiające wykonanie wynikającego z niej uprawnienia. Należy między innymi zawrzeć w niej:

• zobowiązanie zbywającego wspólnika do ujawnienia możliwości przyłączenia się do transakcji innym wspólnikom zgodnie z klauzulą tag along;
• zapewnienie, że zbywający wspólnik umożliwi innym zainteresowanym wspólnikom sprzedaż ich udziałów na rzecz osoby trzeciej, która zaoferowała zakup udziałów pierwotnemu zbywcy;
• zastrzeżenie, że warunki nabycia udziałów przez wspólników uprawnionych nie będą gorsze niż warunki zaproponowane pierwotnemu zbywcy.

W umowie inwestycyjnej, nie można zapomnieć o wskazaniu terminów jakimi związani będą wspólnicy korzystający z prawa przyłączenia oraz osoba trzecia nabywająca udziały.

Jak zabezpieczyć wykonanie zobowiązania wynikającego z klauzuli tag along?

Klauzula tag along stanowi zobowiązanie, którego wykonanie strony umowy inwestycyjnej mogą zabezpieczyć poprzez wprowadzenie kary umownej. Dodatkowo, umieszczenie tej klauzuli w umowie spółki wraz z postanowieniem umownym może wzmocnić jej skuteczność, określając sankcje za jej naruszenie, np. poprzez podleganie umorzeniu przymusowemu lub automatycznemu udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, które zostały zbyte z naruszeniem klauzuli tag along.

Podsumowując, klauzula tag along może okazać się kluczowym elementem w umowie inwestycyjnej, który zapewni ochronę interesów wspólników mniejszościowych w przypadku zbycia udziałów przez wspólnika dominującego. Jej skuteczne zastosowanie wymaga precyzyjnego skonstruowania oraz uwzględnienia istotnych praw i obowiązków stron.

Dokumenty dotyczące realizacji zamówienia publicznego co do zasady zawierają informacje podlegające udostępnieniu w trybie ustawy z dnia 6 stycznia 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Mowa oczywiście o dokumentach, które odnoszą się do kwestii wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia, które umożliwiają weryfikację rzetelności, poprawności i legalności postępowania zamawiającego w toku realizacji projektów finansowanych z środków publicznych.

Czy jednak każdy wniosek o dostęp do informacji dotyczących przebiegu realizacji zamówienia publicznego stanowić będzie wniosek o udzielenie informacji publicznej, a w konsekwencji powinien zostać uwzględniony?

Odpowiedź brzmi – nie!

Inwestycje budowlane realizowane w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych to w dużej mierze długotrwałe, skomplikowane przedsięwzięcia o dużej skali, których realizacja bardzo często wiąże się z powstaniem znacznej ilości korespondencji kontraktowej dotyczącej bieżących rozliczeń, wzajemnych roszczeń, harmonogramu realizacji prac czy też kwestii technicznych. Nie każdy dokument stworzony w procesie realizacji zamówień publicznych podlega udostępnieniu. Każdorazowo wniosek o udostępnienie informacji wymaga analizy i oceny, czy zakres oczekiwanych danych mieści się w granicach ustalonych przez przepisy prawa dla pojęcia informacji publicznej.

Analiza orzecznictwa sądów administracyjnych w tym temacie pozwala stwierdzić, że nie będą podlegały udostępnieniu m.in.:

• raporty, analizy przeprowadzone w związku ze zgłaszanymi przez wykonawców roszczeniami terminowymi, finansowymi, zarówno opracowywane przez personel wewnętrzny Zamawiającego jak i personel Konsultanta, tj. podmiotu zewnętrznego wspierającego Zamawiającego w nadzorze nad przebiegiem realizacji zamówienia (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 586/14),
• opinie prawne przygotowywane na potrzeby zajęcia oficjalnego stanowiska zamawiającego (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 30 sierpnia 2023 r., sygn. akt IV SAB/Wr 162/23),
• dokumentacja opracowana dla potrzeb zawarcia aneksu do umowy na realizację zamówienia publicznego (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 4 października 2022 r., sygn. akt II SAB/Lu 92/22).

Podsumowując, dokumenty tworzone w toku realizacji zamówień publicznych, które w efekcie końcowym prowadzą do zajęcia przez zamawiającego stanowiska w danej sprawie, np. w kwestii wniosku wykonawcy o wydłużenie terminu realizacji zamówienia czy wniosku o dodatkową płatność, powinny zostać zakwalifikowane jako dokumenty wewnętrzne, a więc takie, które nie stanowią informacji publicznej.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 stycznia 2024 r., sygn. akt III OSK 2764/22:

„Pojęcie dokumentu wewnętrznego (roboczego) nie jest znane ustawie o dostępie do informacji publicznej, która expressis verbis nie przewiduje ograniczeń prawa do informacji mających na celu ochronę integralności procesu decyzyjnego przed zakłóceniami, które mogłyby spowodować utrudnienie jego przebiegu. Na potrzebę zapewniania takiej ochrony wskazuje w dominującym nurcie orzecznictwa sądów administracyjnych, w którym podkreśla się, że organom władzy publicznej niezbędna jest możliwość podejmowania decyzji dopiero po zebraniu zasobu niezbędnych informacji, uzgodnieniu stanowisk i przeanalizowaniu kilku możliwych wariantów danego rozstrzygnięcia. Dlatego, jak się przyjmuje, od “dokumentów urzędowych” w rozumieniu art. 6 ust. 2 u.d.i.p. należy odróżnić “dokumenty wewnętrzne” służące wprawdzie realizacji jakiegoś zadania publicznego, ale nie przesądzające o kierunkach działania organu. Dokumenty takie służą wymianie informacji, zgromadzeniu niezbędnych materiałów, uzgadnianiu poglądów i stanowisk. Mogą mieć dowolną formę, nie są wiążące co do sposobu załatwienia sprawy, nie są w związku z tym wyrazem stanowiska organu, nie stanowią więc informacji publicznej.”

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że dokumenty stanowiące informację publiczną, podlegające udostępnieniu podmiotom trzecim, to dokumenty stanowiące wyraz oficjalnego stanowiska, podsumowujące pewne procesy analityczno – decyzyjne zamawiającego w oznaczonej sprawie. Co do zasady nie będzie jednak uznawana za informację publiczną cała korespondencja kontraktowa, która do zajęcia tego oficjalnego stanowiska doprowadziła.

Uwaga na krótkie terminy przewidziane w KPO!

Specyficzną cechą dofinansowania z Krajowego Planu Odbudowy jest krótki horyzont czasowy, który ogranicza okres wykorzystywania środków. Zasadniczo dofinansowanie można przeznaczyć na przedsięwzięcia realizowane do 31 sierpnia 2026 roku. Uwzględniając okres realizacji inwestycji, oznacza to, że zainteresowane podmioty powinny możliwie szybko wziąć udział w procedurze pozyskiwania finansowania z #KPO.

Ograniczenie terminu wydatkowania środków może rodzić problemy po stronie Beneficjentów oraz ich Kontrahentów. Pojawia się bowiem trudność, jak w tak krótkim czasie przeprowadzić zamierzone przedsięwzięcie.

KPO przewiduje odpowiedź na to wyzwanie. Unijne dofinansowania mogą zostać spożytkowane na przedsięwzięcia, które są już realizowane. Przykładowo oznacza to, że pozyskana dotacja może zostać przeznaczona na zapłatę wynagrodzenia dla Wykonawcy prowadzącego roboty budowalne, które są już w toku.

W dotychczasowej praktyce zamówień publicznych niejednokrotnie wykorzystanie środków z KPO polega na finansowaniu inwestycji:

(a) które są już realizowane lub

(b) co do których zakończono już postępowanie przetargowe.

Tak przyjęty model finansowania przedsięwzięć pozwala na bardziej efektywną absorpcję środków unijnych. Środki te wspierają bowiem przedsięwzięcia, które wymaga dłuższego okresu realizacji. Dzięki temu – obok dofinansowania przeznaczonego na nowe (choć mniejsze) przedsięwzięcia – środki unijne wspierają również większej skali inwestycje.

Czy środki z KPO mogą zostać przeznaczone na waloryzację wynagrodzenia?

W świetle Dokumentu KPO oraz udostępnionych przez stronę rządową i instytucje unijne informacji należy rozumieć, że dofinansowanie z KPO może zostać przeznaczone przez Inwestora na waloryzację wynagrodzenia.

Trudno jednak na obecnym etapie przewidywać, jaką praktykę przyjmą instytucje unijne oraz Instytucje Odpowiedzialne. By zapewnić, że waloryzacja będzie zgodna z przewidzianymi w KPO (oraz w ramach konkretnej Inwestycji) regulacjami, Beneficjent będzie musiał m.in. odpowiednio przygotować wniosek o dofinansowanie, właściwie rozliczać przedsięwzięcie oraz umożliwić przeprowadzenie audytu dot. realizacji przedsięwzięcia.

Materiał jest częścią cyklu poświęconego programowi KPO. Zachęcamy do lektury wcześniejszych opracowań:

• KRAJOWY PLAN ODBUDOWY – INWESTYCJE OBJĘTE DOFINANSOWANIEM
• KRAJOWY PLAN ODBUDOWY – KTO MOŻE SKORZYSTAĆ?
• KRAJOWY PLAN ODBUDOWY – ZAŁOŻENIA PROGRAMU

Kolejna odsłona znowelizowanych przepisów KPC wchodzi w życie 14 marca 2024 roku. Dotyczą one przede wszystkim zdalnego dostępu do sądu, w tym do: akt sprawy, obiegu korespondencji, przesłuchania świadków. Przyglądamy się treści przepisów – wskazując co to może oznaczać dla uczestników procesu (nie tylko dla pełnomocników zawodowych).

1. Przeglądanie akt sprawy (art. 9 § 1¹ KPC).

Przeglądanie oraz udostępnianie stronom i uczestnikom postępowania odpisów, kopii lub wyciągów z akt sprawy może się odbywać za pośrednictwem systemu teleinformatycznego / portalu informacyjnego.

Pozytywna zmiana – przyspieszamy, z poziomu komputera można uzyskać wgląd do akt sprawy. Także biegły sądowy może dostać akta sprawy za pośrednictwem portalu informacyjnego.

Pewnie wymagana precyzja przy wnioskowaniu – wskazanie danych umożliwiających identyfikację dokumentacji, o którą wnioskujemy. Mam nadzieję, że nie wskazujemy kart akt sprawy – bo wtedy trzeba będzie do sądu osobiście i tak. Potrzebna też sprawność techniczna, informatyczna, sprzętowa na linii sąd – strona (skutki zobaczymy w praktyce).

2. Doręczanie pełnomocnikom pism sądowych (art. 131^1a KPC).

Nastąpiło przeniesienie do KPC podstawy prawnej dla doręczeń z ustawy covidowej, z jednoczesnym doprecyzowaniem przepisów. Doręczanie pełnomocnikom pism sądowych następuje za pośrednictwem portalu informacyjnego poprzez umieszczenie ich treści w sposób umożliwiający uzyskanie przez odbiorcę dokumentu potwierdzającego doręczenie.

Dla wywołania skutku doręczenia pismo ma być umieszczone w celu doręczenia (nie w celu informacyjnym, poglądowym, przypadkowo itp.). Jak je odbierzemy, to mamy mieć możliwość uzyskania potwierdzenia – kiedy zamieszczone, kiedy doręczone.

[Uwaga] Pilnujemy niezależnie od powyższego czy plik się otwiera – wygenerowanie potwierdzenia to jedno, a rzeczywista możliwość zapoznania się to drugie.

[Ważne] Sąd może teraz doręczyć przez portal także dokument niepochodzący od sądu (gdy ma utrwaloną kopię w postaci elektronicznej) – tak więc sprawdzamy, nie czekamy biernie na tradycyjną pocztę gdy ma dotyczyć czegoś, czego sąd nie wytworzył samodzielnie.

3. Sąd może zarządzić posiedzenie zdalne (art. 151 § 2 i nast. KPC).

KPC przewiduje możliwość wyznaczenia posiedzenia zdalnego, które ma zagwarantować pełną ochronę praw procesowych stron i prawidłowy tok postępowania.

Można doczytać się, że w zdalnym posiedzeniu ma płynąć obraz i dźwięk do sądu (np. od strony lub świadka) i z sądu (np. do strony lub świadka) – brak jednego (obrazu lub dźwięku) już może wpłynąć na prawidłowy tok postępowania, a tym samym, na niemożliwość kontynuacji postępowania.

Sąd może zarządzić posiedzenie zdalne z urzędu lub na wniosek osoby, która ma uczestniczyć w posiedzeniu – tutaj [Uwaga], 7 dni na wniosek w tym zakresie od dnia doręczenia zawiadomienia lub wezwania, trzeba wskazać adres e-mail.

Jeżeli już mamy wyznaczone posiedzenie zdalne, to wtedy uczestnik tego posiedzenia może stawić się w sądzie lub zgłosić zamiar zdalnego uczestnictwa – tutaj [Uwaga], termin 3 dni robocze na zgłoszenie takiego zamiaru przed wyznaczonym terminem (uwaga na terminy poniedziałek – środa), trzeba zgłosić adres e-mail – wystarczy za pomocą środków porozumiewania się na odległość (wiadomość e-mail), o ile dają one pewność co do osoby składającej oświadczenie.

Jeżeli jako uczestnik nie zgłosiliśmy wniosku o zdalne posiedzenie, a po jego wyznaczeniu, nie zgłosiliśmy zamiaru zdalnego uczestnictwa – to stawiamy się w sądzie fizycznie.

Informujemy przy zdalnym posiedzeniu na pytania sądu, gdzie jesteśmy – staramy się aby to było zaciszne miejsce, w przeciwnym wypadku sąd może wezwać do osobistego stawiennictwa w sądzie.

4. Sprzeciw na zdalne przesłuchanie (art. 263¹ KPC).

Strona może sprzeciwić się przesłuchaniu świadka poza salą sądową w ramach posiedzenia zdalnego, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia uzyskania informacji o zamiarze przeprowadzenia dowodu w taki sposób. W razie skutecznego wniesienia sprzeciwu sąd wzywa świadka do osobistego stawiennictwa na sali sądowej.

W zasadzie każda ze stron może z łatwością uchylić skutki zdalnego przesłuchania świadka, o ile w ciągu 7 dni złoży sprzeciw.

Termin „uzyskanie informacji o zamiarze przeprowadzenia dowodu w taki sposób” wydaje się być trochę nieprecyzyjny, jeżeli informacja o zdalnym przesłuchaniu świadków nie będzie zawarta w protokole rozprawy czy zawiadomieniu / wezwaniu strony na rozprawę. Przyjąć trzeba, że prawo do wniesienia sprzeciwu ma zapewniać poniekąd prawidłowy tok postępowania sądowego – stąd liczenie terminu na sprzeciw należałoby rozpocząć od jednoznacznej daty.

[Uwaga] Sprzeciwu nie wniesiemy co do zdalnego przesłuchania biegłego (art. 289 KPC) – oczywiście możemy wnioskować o osobiste stawiennictwo itp., jednak to już podlega uznaniu sądu.

Kierunek zmian należy ocenić pozytywnie – jako mający zapewnić większą dynamikę oraz szybkość prowadzonych postępowań. Czy wprowadzi to stabilność w naszym „kotle procesowym” – czas pokaże. Potrzebny będzie także brak zawirowań technicznych – w tym pewność co do skuteczności dokonywanych za pośrednictwem portalu informacyjnego czynności.

Możliwość zgłaszania sprzeciwu co do możliwości zdalnego przesłuchania świadka i wymuszenie obligatoryjnej rozprawy tradycyjnie, też jest zrozumiałe.

Przy czym tutaj do rozważania pozostaje jednak wprowadzenie mechanizmów obronnych przed ewentualnymi nadużyciami i zgłaszaniem sprzeciwu co do zdalnego przesłuchania świadka dla wydłużenia postępowania – np.:

1. oświadczenie co do preferowanej formy przesłuchania do rozpoczęcia pierwszej rozprawy / zatwierdzenia planu rozprawy lub po zgłoszeniu dowodów przez wszystkie strony procesu i ustosunkowaniu się do nich;
2. jeżeli strona pochopnie / bez uzasadnienia nie zgadza się na zdalne, to i ona nie może korzystać z „dobrodziejstwa” zdalnego stawiennictwa do końca procesu (por. art. 226² KPC);
3. jeżeli wnioskowany przez stronę świadek – po sprzeciwie co do zdalnego przesłuchania – nie stawi się do sądu tradycyjnie, to dowód z przesłuchania tego świadka będzie zasadniczo pominięty.