Miesiąc: lipiec 2022

Co do zasady, przetargi publiczne, w szczególności te w branży farmaceutycznej, rozpoczynają się opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu wraz ze specyfikacją warunków zamówienia („SWZ”). Dokumenty te wskazują m. in. na opis przedmiotu zamówienia (w tym podział na tzw. pakiety), warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert, czyli mówiąc najprościej rozstrzygają o tym, kto może wziąć udział w postępowaniu i która oferta w ostatecznym rozrachunku zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania wielu wykonawców od razu przechodzi do przygotowywania oferty, a niektórzy zniechęceni warunkami w ogóle rezygnują z udziału w przetargu. Warto jednak zauważyć, że etap postępowania od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu do złożenia oferty to właśnie ten czas, w którym wykonawca może (jeszcze) realnie wpłynąć na zasady, na których postępowanie będzie prowadzone albo na których będzie wykonywana przyszła umowa.

Krok pierwszy: na czym nam zależy?

Zanim wykonawca podejmie dalej idące decyzje, może podjąć działania, które w ogóle umożliwią mu udział w postępowaniu, zwiększą jego szansę na wygraną lub ograniczą możliwość udziału w postępowaniu innym wykonawcom. Oczywistym bowiem pozostaje, że pierwotna dokumentacja przetargowa może ulec zmianie a wykonawcy posiadają instrumenty pozwalające im na „przymuszenie”, bądź też zachęcenie zamawiających do zmiany warunków.

Krok drugi: odwołujemy się?

Sposób ukształtowania postanowień SWZ, tak jak każda inna czynność zamawiającego w postępowaniu, może podlegać zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej i to niezależnie od wartości zamówienia. Dokonany w SWZ opis przedmiotu zamówienia (w tym kluczowy w branży farmaceutycznej podział na pakiety), określone warunki udziału czy kryteria oceny ofert, mogą zatem być podstawą odwołania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że zaskarżyć postanowienia SWZ może każdy, nawet wykonawca, który jeszcze nie wie, czy na pewno weźmie udział w przetargu.

Oczywiście, żeby takie odwołanie było skuteczne, potencjalny wykonawca musi wykazać niezgodność z prawem postawionych przez zamawiającego warunków np. warunki te muszą być niejasne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bądź w sposób niezasadny ograniczać konkurencję w postępowaniu. Co ważne, można skarżyć zarówno warunki postawione zbyt restrykcyjnie (uniemożliwiające udział wykonawcy), jak i warunki zbyt łagodne (dopuszczające wykonawców, którzy nie powinni mieć możliwości udziału w takim postępowaniu). Bieg terminu do zaskarżenia takich postanowień SWZ jest jednak dość krótki (5 albo 10 dni) i rozpoczyna się w dniu ogłoszenia przetargu. Jeżeli wykonawca nie złoży w tym czasie odwołania, późniejsze kwestionowanie poszczególnych zapisów może być uznane za spóźnione.

Krok trzeci: pytamy?

Kolejnym narzędziem, z którego może skorzystać wykonawca jeszcze przed decyzją o złożeniu oferty, jest wniosek o wyjaśnienie treści SWZ potocznie nazywany „pytaniem o SWZ”. Instrument ten jest powszechnie stosowany w branży farmaceutycznej, w której zamawiający często dopuszczają postulowane przez wykonawców zmiany np. inny podział zamówienia na części (pakiety), dopuszczenie innych rozwiązań niż pierwotnie wymagane dla przedmiotu zamówienia.

Co prawda, pytania można zadawać aż do upływu terminu składania ofert, jednak zamawiający tylko do pewnego momentu ma obowiązek udzielić na nie odpowiedzi (potem przeradza się to tylko w możliwość).

Pytania do SWZ często są utożsamiane z wnioskiem o zmianę treści SWZ, co nie do końca jest prawidłowe. Zamawiający rzeczywiście ma uprawnienie do zmiany treści SWZ, czy to pod wpływem własnego wyboru, czy też wniosku wykonawcy (ewentualnie w konsekwencji uwzględnienia wniesionego odwołania), jednak nie ma obowiązku tłumaczenia się, czy też uzasadniania powodów niedokonania zmiany. Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydaje się wręcz iść w kierunku tego, że zamawiający na wniosek o zmianę treści SWZ (np. czy szpital dopuści zamiast produktu X produkt Y?) nie musi w ogóle odpowiadać, nawet jeżeli wniosek taki wpłynie w terminie zobowiązującym go do udzielenia odpowiedzi na pytania o SWZ. Wykonawcy bowiem, o ile mogą prosić zamawiającego o wyjaśnienie niektórych niejasnych czy nieprecyzyjnych zapisów, tak nie dysponują instrumentem pozwalającym im na proponowanie zmian do SWZ. Mogą jedynie, jak wskazano wyżej, zaskarżyć niezgodne z prawem postanowienie SWZ, „przymuszając” w ten sposób zamawiającego do dokonania żądanej zmiany.

Pytać czy nie pytać – oto jest pytanie

Powstaje zatem pytanie, czy w ogóle jest sens pytać o treść SWZ, skoro tak naprawdę pytaniem tym możemy nie doprowadzić do żadnych zmian. Na pewno w przypadku, w którym zależy nam na zmianie, a kwestionowany warunek może być uznany za sformułowany niezgodnie z prawem, warto rozważyć złożenie odwołania (patrz: krok drugi).

Niezależnie od złożenia odwołania oczywiście można także skierować pytanie do SWZ zawierające w sobie wniosek o zmianę (patrz: krok trzeci). Co prawda wniosek taki zamawiający może pozostawić bez odpowiedzi, ale zdarzają się sytuacje, w których dobra argumentacja może zmotywować zamawiającego do skorzystania przez niego z uprawnienia do samodzielnego wprowadzenia zmiany SWZ.

Warto jednak mieć na uwadze, że w przypadku niezłożenia odwołania i skierowania tylko wniosku o zmianę, brak odpowiedzi zamawiającego, bądź odpowiedź niesatysfakcjonująca nie otworzy ponownie możliwości zaskarżenia treści SWZ, jeżeli termin na to już upłynął. Taka czynność zamawiającego (tj. niesatysfakcjonująca odpowiedź lub całkowite zignorowanie wniosku) również nie będzie mogła być zaskarżona, bowiem jak wspomniano wyżej, nie istnieje coś takiego jak wniosek o zmianę SWZ i zamawiający nie są zobligowani do zajmowania stanowiska w tym zakresie.

Pytanie o SWZ będzie przede wszystkim zasadne w przypadku postanowień niejasnych, jeżeli wykonawca chce mieć pewność, że dokonana przez niego interpretacja takiego postanowienia nie będzie kwestionowana na późniejszym etapie. To właśnie wyjaśnieniu takich postanowień ma bowiem służyć ten instrument.

Dodatkowa korzyść z zadanego pytania

Wykonawcy czasem decydują się na niezadawanie pytań dotyczących wieloznacznych zapisów SWZ licząc, że w przypadku sporu co do interpretacji zapisu na późniejszym etapie (np. na etapie badania i oceny oferty) będą mogli zasłonić się „świętą” zasadą zamówień publicznych, zgodnie z którą wszystkie niejasności mają być interpretowane na korzyść wykonawcy.

W tym miejscu trzeba jednak podkreślić pewną tendencję, która jest widoczna na tle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Zadanie pytania do SWZ, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jest, co do zasady, uprawnieniem wykonawcy, jednak na etapie oceny badania należytej staranności wykonawcy, w konkretnym stanie faktycznym, może się okazać, że niezadanie pytania będzie uznane za niedopełnienie obowiązku wykonawcy. W konsekwencji, wykonawca może utracić możliwość powoływania się zasadę interpretacji postanowień SWZ na swoją korzyść. Wydaje się zatem, że, jak to mają w zwyczaju mawiać prawnicy, z daleko posuniętej ostrożności warto zawsze zapytać.

Podsumowanie

Budowanie strategii, co do sposobu udziału w przetargu powinno się odbywać zatem już od pierwszego dnia po ogłoszeniu postępowania i powinno je poprzedzić solidne zapoznanie się z dokumentacją przetargową, aby ocenić jakie działania należy podjąć jeszcze na etapie przed złożeniem oferty w postępowaniu celem zwiększenia prawdopodobieństwa swojej wygranej.

Serdecznie zapraszamy na webinarium pt.

Kto (dobrze) pyta ten po zamówieniach nie błądzi, czyli o sztuce zadawania pytań (i nie tylko) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

• Co jest pytaniem o treść SWZ, a co wnioskiem o zmianę i jakie wiążą się z tym konsekwencje prawne?
• Jak zadawać pytanie o treść SWZ, żeby uzyskać odpowiedź?
• Czy i w jakim zakresie odpowiedzi Zamawiającego są wiążące dla wykonawców?
• Kiedy należy rozważyć skorzystanie ze środków ochrony prawnej na etapie przed złożeniem oferty i od czego można się odwołać?
• Z jakimi problemami praktycznymi (wyzwaniami) najczęściej spotykają się uczestnicy rynku zamówień publicznych?

Na te i inne pytania postaramy się wspólnie z Państwem odpowiedzieć w trakcie webinarium 📅 9 sierpnia 2022 r. w godz. 11:00 – 12:00. ⏰

Webinar będzie oparty na omówieniu konkretnych case study przez prowadzących szkolenie:
⚖️  Weronika Maria Jędrzejewska
⚖️  Michał Wojciechowski

Udział w webinarium jest bezpłatny.

Serdecznie zapraszamy do rejestracji (dagmara.ludzinska@hoogells.pl). RSVP 05-08-2022 r.

Od dnia 21 czerwca 2022 roku możliwe jest zautomatyzowane monitorowanie zmian wpisów dokonywanych w Krajowym Rejestrze Sądowym.

Po zgłoszeniu chęci otrzymywania informacji o dokonywanych wpisach dotyczących wskazanych podmiotów, informacje te będą automatycznie przesyłane na konto użytkownika Portalu Rejestrów Sądowych oraz na wskazany adres e-mail przez jeden rok. Okres ten może być wielokrotnie przedłużany na dalsze okresy, każdorazowo nie dłuższe niż rok.

Usługa obejmuje otrzymywanie informacji o następujących zdarzeniach:

1. rejestracja sprawy na wniosek wraz ze wskazaniem sygnatury i daty rejestracji sprawy,
2. rejestracja sprawy z urzędu wraz ze wskazaniem sygnatury i daty rejestracji sprawy,
3. zmiana danych w rejestrze wraz ze wskazaniem sygnatury sprawy, daty oraz numeru wpisu.

Uruchomiony mechanizm służy przede wszystkim zapobieganiu tzw. „kradzieżom spółek” dokonywanym poprzez składanie fałszywych dokumentów do Krajowego Rejestru Sądowego, np. w związku z próbami dokonywania nieuprawnionych zmian w składach organów lub w strukturze właścicielskiej.

Usługa ma działać prewencyjnie i umożliwiać przedsiębiorcom szybką reakcję i udaremnienie próby takiej kradzieży z pomocą organów ścigania.

Jednocześnie obowiązuje limit podmiotów objętych monitoringiem – każda osoba posiadająca konto na Portalu Rejestrów Sądowych może zgłosić chęć otrzymywania informacji dotyczących nie więcej niż 50 podmiotów jednocześnie.

Celem regulacji jest przede wszystkim ochrona przedsiębiorców przed próbami kradzieży ich firm, a także umożliwienie stałej kontroli nad ich bezpieczeństwem. Nie ma natomiast obowiązku monitorowania wyłącznie zmian rejestrowych swojego przedsiębiorstwa – można więc monitorować dowolne podmioty bez wykazywania przy tym interesu prawnego, a więc także ze względów innych niż względy bezpieczeństwa.

Możliwe jest otrzymywanie informacji o zdarzeniach dotyczących wybranych podmiotów zarejestrowanych w Krajowym Rejestrze Sądowym (zarówno w rejestrze przedsiębiorców jak i w rejestrze stowarzyszeń innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej).

Usługa dostępna jest za pośrednictwem Portalu Rejestrów Sądowych (https://prs.ms.gov.pl/krs) po zalogowaniu na konto i jest nieodpłatna.

• 23 czerwca 2022 r. przyjęto Rozporządzenie 2022/1031 w sprawie Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM) – mającego zapewnić zachowanie zasady wzajemności w traktowaniu wykonawców z UE uczestniczących w przetargach przeprowadzanych przez zamawiających z państw spoza UE.
• Rozporządzenie 2022/1031 umożliwia Komisji wszczęcie postępowania wyjaśniającego w sprawie praktyki państwa trzeciego polegającej na ograniczaniu wykonawcom z UE dostępu do uzyskania zamówień publicznych lub koncesji w tych państwach.
• Jeżeli takie praktyki zostaną stwierdzone, Komisja może nałożyć środki IZM polegające na wzajemnym ograniczeniu dostępu wykonawcom z tego państwa do zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających z państw UE.
• Ograniczenia te mogą polegać nawet na obowiązku wykluczenia wykonawców z danego państwa trzeciego z przetargów prowadzonych przez państwa UE lub na przyznawaniu ofertom złożonym przez takich wykonawców mniejszej liczby punktów(np. jedynie 50% maksymalnej liczby punktów możliwych do uzyskania).
• Środek IZM wpłynie również na możliwość podzlecania realizacji części zamówień publicznych podwykonawcom z państwa trzeciego, na które nałożono taki środek.
• Środek IZM będzie miał zastosowanie wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po wejściu w życie takiego środka.
• Środek IZM może dotyczyć nie tylko wykonawców z danego państwa trzeciego, ale także pochodzących stamtąd towarów i usług.
• Komisja za każdym razem określi rodzaj i minimalną wartość zamówień, które będą objęte środkiem IZM. Próg wartościowy takich zamówień nie może być niższy niż 15 000 000 EUR (w przypadku robót budowlanych) i 5 000 000 EUR (w przypadku dostaw i usług).
• Przewidziano tylko nieliczne wyjątki od stosowania środków IZM do udzielania zamówień publicznych w przypadku ich nałożenia przez Komisję.
• Co do zasady nałożony środek IZM wygasa po 5 latach.
• Rozporządzenie 2022/1031 wejdzie w życie 29 sierpnia 2022 roku.

Jeśli mają Państwo dodatkowe pytania dotyczące IZM, pozostajemy do dyspozycji.

Zobowiązany do świadczenia (np. wykonawca robót) ponosi odpowiedzialność kontraktową za nienależyte wykonanie zobowiązania zgodnie z art. 471 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej „k.c.”). W przypadku wyrządzenia szkody, wierzycielowi (poszkodowanemu) przysługuje wobec dłużnika roszczenie odszkodowawcze, chyba że szkoda powstała w wyniku okoliczności, za które dłużnik (a więc zobowiązany) odpowiedzialności nie ponosi. Przepis art. 361 k.c. precyzuje, że roszczenie obejmuje poniesione straty oraz korzyści, które poszkodowany mógłby uzyskać, gdyby szkody nie wyrządzono.

W doktrynie oraz orzecznictwie (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2013 r., III CZP 72/13) utrwalone jest stanowisko, że do stwierdzenia zaistnienia szkody konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek:

1. stanu bezprawności kontraktowej, czyli naruszenia zobowiązania – czy to przez jego nienależyte wykonanie czy też przez jego niewykonanie w ogóle (zaniechanie),
2. szkody – rozumianej wąsko jako uszczuplenie w majątku wierzyciela – zarówno przez utratę jakichś dóbr czy korzyści, jak i przez to, że gdyby zobowiązanie zostało wykonane należycie, wierzyciel uzyskałby jakąś korzyść (oczekiwany stan),

oraz

3. związku przyczynowego między dwoma opisanymi wyżej zdarzeniami – nienależytym wykonaniem zobowiązania oraz wystąpieniem szkody, ponieważ zgodnie z art. 361 § 1 k.c., zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła.

Jeżeli wszystkie trzy przesłanki występują łącznie, możemy mówić o zaistnieniu odpowiedzialności odszkodowawczej po stronie dłużnika i roszczeniu o naprawienie szkody po stronie wierzyciela.

Roszczenie odszkodowawcze przedawnia się zgodnie z ogólnymi terminami przedawnienia wynikającymi z art. 118 k.c., a więc – termin przedawnienia wynosi sześć lat, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata (w przypadku robót budowlanych będą to zasadniczo trzy lata).

Co do zasady, przedawnienie rozpoczyna bieg od dnia wymagalności roszczenia – w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej (zobowiązanie bezterminowe) od dnia, kiedy wierzyciel w najwcześniejszym możliwym terminie mógł wezwać dłużnika do spełnienia świadczenia.

Wskazanie takiego momentu stwarza trudności i budzi wątpliwości zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, zwłaszcza jeżeli powiązane jest z branżą budowlaną i często występującymi, wielopodmiotowymi stosunkami w trakcie procesu budowlanego. Można wskazać tutaj na trzy takie hipotetyczne momenty:

1. dzień odbioru robót/obiektu,
2. dzień powstania (ujawnienia) wady,
3. dzień stwierdzenia (wykrycia) wady przez inwestora.

Wbrew poglądom przytaczanym w niektórych orzeczeniach (por. wyrok SN z 12.02.1991 r., III CRN 500/90, OSNC 1992, nr 7-8, poz. 137., wyrok SN z 3.10.2014 r., V CSK 630/13, OSNC 2015, nr 7-8, poz. 96.), nie zawsze bieg przedawnienia rozpoczyna się w momencie odbioru robót, ponieważ do zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej konieczne jest zaistnienie wszystkich trzech przesłanek. Co prawda, nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce w znakomitej większości przypadków w tym dniu (w dniu wykonania zobowiązania – przekazanie / odbiór wadliwego obiektu), ale nie zawsze musi to oznaczać, że w tym momencie wierzyciel doznaje szkody, rozumianej jako wystąpienie negatywnych konsekwencji w jego majątku (co podkreślał Sąd Najwyższy w wyroku z 24.07.2020 r., I CSK 597/18, LEX nr 3051780).

Wątpliwości nastręcza sytuacja, w której można już mówić o wystąpieniu szkody, natomiast nie ma jeszcze pewności co do stwierdzenia przesłanki nienależytego wykonania zobowiązania. Mianowicie, co w sytuacji, kiedy generalny wykonawca zleca część powierzonych mu prac osobie trzeciej (podwykonawcy), następnie odbiera te prace nie mając wątpliwości co do poprawności ich wykonania, natomiast inwestor (zamawiający) uznaje wskazaną część prac za wykonaną nienależycie i odmawia zapłaty wynagrodzenia (ewentualnie zaspokaja własne roszczenia bezpośrednio z wynagrodzenia, np. w drodze potrącenia czy skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy pokrywanego z wynagrodzenia)?

W takiej sytuacji, w braku polubownego rozwiązania sprawy, podejmowana jest często decyzja o wytoczeniu powództwa przeciwko inwestorowi i inicjowane jest postępowanie przed sądem o zapłatę niewypłaconej części wynagrodzenia – zapewne w tym procesie zostaną powołani biegli, którzy ocenią poprawność wykonanych prac, jednak, jak wiemy, takie procesy mogą trwać latami. Tutaj pojawia się pytanie, czy w zakresie ewentualnych roszczeń w stosunku do podwykonawcy, w przypadku bierności w tym zakresie, generalny wykonawca ryzykuje narażenie się na zarzut przedawnienia?

Jak więc uniknąć przedawnienia naszego ewentualnego roszczenia wobec podwykonawcy, jeżeli sprawa o zapłatę przeciwko inwestorowi zostanie przegrana? Czy można mówić o wymagalności (a więc początku biegu przedawnienia) roszczenia wobec podwykonawcy w momencie niewypłacenia generalnemu wykonawcy odpowiedniej części wynagrodzenia przez inwestora?

Tak jak już wspomnieliśmy, konieczne jest spełnienie wszystkich trzech przesłanek dla powstania odpowiedzialności odszkodowawczej (tak w relacji inwestor / generalny wykonawcy, jak i w relacji generalny wykonawca / podwykonawca). Odnosząc powyższe do dalszych roszczeń generalnego wykonawcy wobec podwykonawcy, można mówić tu o szkodzie i związku przyczynowym, z tym zastrzeżeniem, że „szkoda” w majątku generalnego wykonawcy może zaistnieć „ostatecznie” (tego dowiemy się z zakończonego sporu sądowego pomiędzy inwestorem a generalnym wykonawcą) na skutek nieuprawnionej odmowy zapłaty wynagrodzenia przez inwestora. Jednak czy w przytoczonej sytuacji możemy mówić o nienależytym wykonaniu zobowiązania przez podwykonawcę, jeżeli nie kwestionowaliśmy wykonanych przez niego prac przy odbiorze ani w żadnym późniejszym momencie? Z doraźnej perspektywy generalnego wykonawcy właściwie nie, natomiast ewentualne nienależyte wykonanie zobowiązania w przypadku robót podwykonawczych zasadniczo może mieć miejsce w momencie ich wykonania – trudno więc uznać, że ta przesłanka mogłaby się ziścić dopiero później, np. w momencie przegrania sporu z kontrahentem.

Natomiast uznanie, że odpowiedzialność odszkodowawcza w związku z pracami wykonywanymi przez podwykonawcę zaistniała już w momencie odmowy przez inwestora zapłaty na rzecz podwykonawcy (poprzedzonego wcześniej zgłoszeniem zarzutów do zakresu prac wykonywanych przez podwykonawcę), wymusza na generalnym wykonawcy  podjęcie działania w celu przerwania biegu przedawnienia roszczenia przysługującego wobec podwykonawcy (wobec którego nie są prezentowane zarzuty odnośnie do jakości wykonania zobowiązania). Powoduje to pewien dysonans – w sporze z zamawiającym generalny wykonawca podnosi kwestię poprawności wykonania robót podwykonawczych, natomiast w sporze z podwykonawcą, kwestionuje ją.

Dotychczas problem ten był doraźnie, trochę zwyczajowo, rozwiązywany poprzez przerwanie biegu przedawnienia w drodze zawezwania do próby ugodowej przeciwko podwykonawcy (do czasu rozstrzygnięcia sporu pomiędzy inwestorem a generalnym wykonawcą). Nowelizacja Kodeksu cywilnego, która weszła w życie 30 czerwca bieżącego roku uniemożliwiła korzystanie z tego „wyjścia awaryjnego” w podobnych sytuacjach. Zawezwanie do próby ugodowej nie wywołuje już skutku w postaci przerwania biegu przedawnienia roszczenia, a jedynie jego zawieszenie – co oznacza, że po zakończeniu postępowania pojednawczego bieg przedawnienia będzie biegł dalej, nie zaś na nowo od początku.

Trudno wskazać jednoznaczne rozwiązanie przedstawionego problemu. Występując z powództwem przeciwko podwykonawcy zmuszeni jesteśmy niejako do argumentowania przeciwko sobie – co strona przeciwna może próbować wykorzystać wskazując sądowi na sprzeczną argumentację w równoległym procesie. Natomiast, niewystępowanie z ewentualnym roszczeniem wobec podwykonawcy do czasu zakończenia sporu z inwestorem, przy założeniu, że przedawnienie roszczenia wobec podwykonawcy nie rozpoczęło biegu ze względu na nieziszczenie się wszystkich przesłanek odpowiedzialności (brak wymagalności) jest dość ryzykowne. Pamiętać należy, że zasadniczo umowy o generalne wykonawstwo i o podwykonawstwo – choć powiązane, stanowią dwa odrębne stosunki prawne, podlegające właściwym sobie regułom odnoszącym się do treści zobowiązania oraz skutków niewykonania lub nienależytego wykonania (zob.np. wyrok SN z dnia 10 maja 2019 r., sygn. I CSK 205/18).

Już od jakiegoś czasu na rynku ochrony zdrowia trwa ożywiona dyskusja na temat nadchodzącej zmiany prawa, zgodnie z którą szpitale publiczne będą musiały ujawnić dane co do (praktycznie rzecz biorąc) wszystkich zawartych przez siebie umów w ramach ogólniedostępnego rejestru umów. Swoje wątpliwości w powyższym zakresie sygnalizuje m.in. Związek Szpitali Powiatowych Województwa Śląskiego, który zwraca uwagę na kwestie ochrony danych osobowych, tajemnicy lekarskiej i praw pacjenta. Sygnalizowane kontrowersje doprowadziły do tego, że ustawa wprowadzająca omawiane zagadnienie już doczekała się projektu nowelizacji, jeszcze przed jej wejściem w życie. Niestety, nie wszystkie postulowane zmiany ostatecznie ujrzą światło dzienne.

Wszystko powyżej 500(0) złotych jawne?

Czytając ustawę wprowadzającą tzw. rejestr umów ma się wrażenie, że celem Ustawodawcy było stworzenie powszechnie dostępnego katalogu praktycznie wszystkich umów zawieranych przez podmioty publiczne, w tym szpitale. Rejestr umów miał być  bowiem dostępny dla każdego w ramach bazy danych prowadzonej na stronie internetowej Ministra Finansów, a wprowadzony próg wartości umieszczanych w rejestrze umów jest kuriozalnie niski i wynosi zaledwie 500 zł. Wygląda to raczej na czysto formalną próbę (jakiegokolwiek, nawet najmniejszego) ograniczenia kręgu ujawnianych umów, niż na przemyślany zabieg.

W świetle powyższego, pozytywnie należało ocenić próbę wartościowego ograniczenia i planowanego podniesienia tego progu z 500 zł do 5.000 zł. Pomysł ten powstał w ramach procedowanej nowelizacji, niestety zmiana ta nie została ostatecznie przegłosowana przez Senat.

Największe wątpliwości budzi jednak nie tylko sama wartość umów, które mają być umieszczane w rejestrze, ale też ich zakres. Ostatecznie bowiem nie wprowadzono jakiegokolwiek przedmiotowego ograniczenia kręgu umów, których obowiązek ten ma dotyczyć.

Powyższe zagadnienie, z oczywistych względów, będzie stanowiło wyzwanie przede wszystkim dla podmiotów działających na rynku ochrony zdrowia, gdzie przetwarzana jest szczególnie duża ilość danych wrażliwych (np. dane osobowe, informacje o stanie zdrowia pacjenta) podlegających ochronie na gruncie innych przepisów prawa.

Nadzieja na (dalsze) zmiany

Z tego powodu koniecznym wydaje się wprowadzenie wyłączeń nie tylko odnoszących się do wartości, ale także przedmiotu umieszczanych w rejestrze umów lub co najmniej umożliwienie utajenia ich poszczególnych fragmentów. W przeciwnym razie, liczne wątpliwości spowodują trudności w prowadzeniu takiego rejestru przez zobowiązane do tego podmioty. Jest to szczególnie istotne bowiem sankcje związane z prowadzeniem rejestru są naprawdę dotkliwe. Wszelkie nieprawidłowości we wprowadzaniu danych do rejestru wiążą się z ryzykiem poniesienia odpowiedzialności karnej (w procedowanej nowelizacji starano się złagodzić tę sankcję do osobistej odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jednak zmiana ta nie znalazła się w ostatecznym projekcie nowelizacji).

Potrzeba lepszego przygotowania się do wprowadzenia rejestru wydaje się została dostrzeżona przez Ustawodawcę, który w projekcie zmiany przewiduje także przesunięcie wejścia w życie nowelizacji (czyli uruchomienia rejestru umów) na 1 stycznia 2024 r.

Jawność jako stały element publicznego procesu zakupowego

W kontekście powyższego nie sposób nie zauważyć, że wprowadzenie rejestru umów wpisuje się w pewną (utrzymującą się od kilku lat) tendencję do zapewnienia jak największej przejrzystości w sposobie wydatkowania środków publicznych, w tym przez szpitale podlegające regulacjom ustawy Prawo zamówień publicznych.

Widoczne jest to w coraz większej liczbie obowiązków nakładanych na zamawiających (w tym konkretnym przypadku: szpitale) związanych z informowaniem o dokonanych zakupach (np. nowowprowadzony obowiązek publikacji raportów z realizacji zamówienia), ale i w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, coraz bardziej restrykcyjnie dla wykonawców rozstrzygających kwestię zasadności utajniania ich ofert.

Omawiane kwestie w dalszym ciągu dotyczą jednak wyłącznie umów, których wartość przekracza ustawowy próg, od którego uzależnione jest stosowanie reżimu zamówień publicznych, czyli 130.000 zł.

Próba wprowadzenia większej jawności zakupów publicznych o niższych wartościach miała już miejsce przy okazji wprowadzania nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (obowiązującej od 1 stycznia 2021 r.). Miało to dotyczyć nałożenia dodatkowych obowiązków informacyjnych na zamawiających dokonujących zakupów o wartości pomiędzy 50.000 zł, a 130.000 zł (tzw. zamówienia bagatelne). Pomimo, iż próg ten był 100 (sic!) razy wyższy niż próg, od którego Ustawodawca chce uzależnić obowiązek rejestrowania umów, zamówienia bagatelne zostały ostatecznie wykreślone. Argumentowano to sprzeciwem, w szczególności zamawiających, którzy wskazywali na zbytnie formalizowanie mniej znaczących zamówień.

Wydaje się, że aktualnie wprowadzany nowy instrument jakim jest rejestr umów ponownie podejmuje próbę ujawnienia sfery zawieranych umów o wartości niekwalifikującej ich do objęcia reżimem zamówień publicznych, tylko w dużo szerszym zakresie.

O czym powinni wiedzieć kontrahenci szpitala?

Z punktu widzenia podmiotów, które zawierają umowy ze szpitalami (np. dostawy, usługi), wprowadzenie rejestru umów może budzić obawy co do ewentualnego ujawnienia ich poufnych danych (np. polityki cenowej, która do tej pory była skrzętnie ukrywana przed konkurencją). Pewnym rozwiązaniem w tym zakresie może okazać się próba objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która jednak jak wskazano wyżej nie zawsze kończy się zgodnie z wolą wykonawcy.

Z drugiej jednak strony dostęp do takiego rejestru może przyczynić się do lepszej weryfikacji rzetelności prywatnych kontrahentów na etapie postępowań przetargowych o większych wartościach. Zgodnie z propozycją zawartą w ustawie, w rejestrze umów mają być bowiem udostępniane m.in. informacje o odstąpieniu od umowy lub jej wypowiedzeniu (także z winy wykonawcy). Aktualnie, informacje takie dla umów o wartości poniżej 130.000 zł. nie są nigdzie w sposób zorganizowany publikowane. Co więcej, zamawiający nie zawsze automatycznie dzielą się takimi informacjami w odpowiedzi na wniosek o ich udzielenie w trybie dostępu do informacji publicznych, każdorazowo badając takie zapytanie także w świetle interesu publicznego.

Lepszy dostęp do takich informacji będzie jednak przez wykonawców różnie oceniany, w zależności od tego czy dany wykonawca będzie wykonawcą weryfikowanym, czy też wykonawcą oczekującym takiej weryfikacji wobec swojego konkurenta.

Konieczność uwzględnienia głosów i specyfiki branży

Ostateczna ocena szczegółowych rozwiązań przewidzianych dla rejestru umów powinna być dokonana dopiero po uwzględnieniu słusznych wątpliwości zgłaszanych przez podmioty, których ten obowiązek ma dotyczyć.

Końcowe rozwiązania powinny także uwzględniać specyfikę danej branży i zawierać (jednak) wprost wyartykułowane wyłączenia, których w szczególności oczekują podmioty funkcjonujące w branży szpitalnej (zarówno nabywcy jak i sprzedający).