Miesiąc: kwiecień 2024

Klauzula liquidation preference w umowie inwestycyjnej może być skutecznym instrumentem gwarancji wypłaty inwestorowi co najmniej części zainwestowanej przez niego kwoty w razie zdarzenia płynnościowego. Zapraszamy do zapoznania się z artykułem o praktycznych aspektach wykorzystania klauzuli liquidation preference w umowach inwestycyjnych.

Czym jest klauzula liquidation preference?

Uwzględnienie w umowie inwestycyjnej klauzuli liquidation preference, zapewnia inwestorowi wypłatę co najmniej części zainwestowanej w spółkę kwoty w przypadku zdarzenia płynnościowego (liquidity event). Takim zdarzeniem może być w szczególności sprzedaż spółki, fuzja, podział czy likwidacja. Klauzula liquidation preference stanowi jeden z mechanizmów ochrony interesów inwestora, szczególnie w sytuacjach, gdy wartość target’u (sprzedawanej spółki) nie pokrywa zainwestowanego kapitału.

Jakie formy może przybierać?

Klauzula liquidation preference występuje w dwóch formach: partycypacyjnej (participa- ting) i niepartycypacyjnej (non–participating). Jeżeli celem jest zapewnienie inwestorowi pierwszeństwa w zaspokojeniu przed pozostałymi wspólnikami spółki (zwykle założycielami), stosujemy formę klauzuli liquidation preference participating. Możliwe jest także zastosowanie hybrydowego modelu opisu klauzuli liquidation preference zawierającej elementy obu przewidzianych form lub wprowadzenie najwyższej kwoty partycypacji inwestora (tzw. cap).

Kiedy i w jakim celu jest stosowana?

Klauzula liquidation preference pozwala na określenie kolejności i stopnia podziału środków uzyskanych w wyniku likwidacji spółki pomiędzy poszczególnych wspólników.

W praktyce stosowania klauzuli liquidation preference w umowach inwestycyjnych, podmiotem uprzywilejowanym w ramach likwidacji jest inwestor. Zabezpieczenie jego interesów w pierwszej kolejności uzasadnione jest zwłaszcza wysokim ryzykiem inwestycji i wkładu często znacznych środków finansowych. Stanowi to jeden z kluczowych powodów, dla których inwestorom zależy na gwarancji, że w przypadku sprzedaży spółki lub jej likwidacji będą̨ mieli zagwarantowaną sumę̨ odpowiadającą co najmniej sumie środków zainwestowanych w spółkę̨ – niezależnie od struktury właścicielskiej czy wyceny spółki. Po spełnieniu tego warunku i zaspokojeniu inwestora, pozostałe środki są̨ dzielone według uzgodnionych przez strony warunków.

Podsumowując, klauzula liquidation preference jest często spotykana w umowach z inwestorami venture capitals, służąc jako zabezpieczenie ich inwestycji. Jej dokładne warunki są wynikiem negocjacji między stronami i powinny być starannie dostosowane do specyfiki każdej inwestycji oraz zgodne z obowiązującym prawem. W kontekście prawnym i biznesowym, klauzula liquidation preference może stanowić istotny element umowy inwestycyjnej, mający na celu zabezpieczenie interesu inwestora. Jednakże, jej zastosowanie powinno być starannie przemyślane i dostosowane do konkretnych okoliczności inwestycji oraz obowiązujących przepisów prawnych.

Zdajemy sobie sprawę, że jest to złożona i wymagająca materia, dlatego w razie potrzeby wsparcia prawnego w tym zakresie, zapraszamy do kontaktu z zespołem Hoogells.

To kluczowe pytanie wymaga rozróżnienia dwóch perspektyw – Beneficjenta oraz jego Kontrahenta.

Beneficjenta – ponieważ do niego trafiają bezpośrednio pieniądze z funduszy KPO, które zostaną przeznaczone na realizację zamierzonych przedsięwzięć. To istotna dla przedstawicieli biznesu perspektywa, bowiem pozwala ona na zrealizowanie inwestycji usprawniających prowadzenie działalności na rynku.

Kontrahenta – ponieważ bez jego udziału środki z KPO nie będą mogły zostać zagospodarowane. To Kontrahent de facto realizuje przedsięwzięcie, na które Beneficjent pozyskał dofinansowanie. Pośrednio jest on końcowym odbiorcą środków z KPO. Stąd kluczowe jest ułatwienie Kontrahentom dostępu do przedsięwzięć realizowanych przy wsparciu KPO. To istotna dla przedstawicieli biznesu perspektywa, bowiem w ten sposób środki z KPO zostaną skutecznie zaabsorbowane i wzmocnią lokalny gospodarkę.

Beneficjent

By skutecznie pozyskiwać finansowanie z Krajowego Planu Odbudowy niezbędne jest poznanie podstawowych założeń dot. programu.

Nawiązując do wcześniejszych wpisów ramach dot. KPO, podmioty zainteresowane otrzymaniem unijnych środków powinny:

• zdefiniować zamierzone przedsięwzięcie;
• przeanalizować Dokument KPO oraz regulacje dot. Inwestycji pod kątem zamierzonego przedsięwzięcia;
• zweryfikować, czy Inwestycja i warunki (kryteria) jej realizacji odpowiadają sytuacji zainteresowanego podmiotu;
• złożyć wniosek do Instytucji Odpowiedzialnej.

Procedurę tę starają się usprawniać Instytucje Odpowiedzialne, które publikują ogłoszenia o naborach dot. konkretnej Inwestycji realizowanej w ramach KPO. Wraz z ogłoszeniem o naborach Instytucja Odpowiedzialna prezentuje ogólne informacje dot. Inwestycji oraz jej szczegółowe warunki (np. regulamin dofinansowania, wzór wniosku, wzór umowy o dofinansowanie).

Ogłoszenia o naborach zasadniczo są publikowane na stronach poświęconych programowi KPO oraz stronach poszczególnych Instytucji Odpowiedzialnych. Naborów należy szukać przede wszystkim na witrynach www:

https://www.gov.pl/web/planodbudowy/nabory

https://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/strony/o-funduszach/fundusze-na-lata-2021-2027/krajowy-plan-odbudowy/nabory-wnioskow/

https://www.cupt.gov.pl/konkursy/aktualnie-trwajace/

Kontrahent

Odmiennym celom powinna być podporządkowana działalność Kontrahenta, który chce uczestniczyć w projektach wykonywanych w ramach KPO. Musi on bowiem ustalić, jakie podmioty pozyskały dofinansowanie i skutecznie zawalczyć o zawarcie umowy na realizację przedsięwzięcia.

Po pierwsze – w ramach przedsięwzięć realizowanych przez jednostki sektora finansów publicznych informacje o przedsięwzięciach będą docierały na rynek przez znane dotychczas kanały, tj. przez platformy przetargowe.

Dodatkowo potencjalni Kontrahenci mogą monitorować sprawozdania Instytucji Odpowiedzialnych oraz informacje medialne o zawarciu umów o dofinansowanie. W ten sposób Kontrahenci zyskają przewagę czasową polegającą na uzyskaniu informacji o dofinansowaniu już na wcześniejszym etapie.

Zob. np.:

https://www.gov.pl/web/planodbudowy/najwieksi-beneficjenci-kpo

Po drugie – w ramach przedsięwzięć realizowanych przez podmioty prywatne ścieżka uzyskania informacji o przepływach funduszy z KPO do konkretnych podmiotów jest znacząco utrudniona. Podmioty prywatne (Beneficjenci) będą zawierały z wykonawcami/dostawcami (Kontrahentami) umowy o realizację przedsięwzięcia korzystając ze swobody kontraktowania.

Warto rozważyć np. złożenie wniosków do Instytucji Odpowiedzialnych o udzielenie informacji publicznej dot. Beneficjentów, którzy pozyskali dofinansowanie.

Możliwe jest również przejęcie inicjatywy przez Kontrahentów. Zgodnie z tym modelem Kontrahent mógłby zachęcać oraz wspierać potencjalnego Beneficjenta przy złożenia wniosku o dofinansowanie. Np. poprzez zawieranie umów realizowanych pod warunkiem pozyskania dofinansowania z KPO. Takie umowy winny jednak przewidywać właściwe zabezpieczenie interesów obydwu stron.

Z perspektywy potencjalnego Kontrahenta – niezależnie od kategorii Beneficjentów (podmioty publiczne lub prywatne) – celowe będzie również zapoznanie się z Inwestycjami przewidzianymi w KPO, a także wysokością funduszy przeznaczonych na ich realizację. W ten sposób przedstawiciele biznesu będą mogli opracować biznesplan uwzględniający wpływ KPO na warunki rynkowe, w których prowadzą działalność.

W praktyce kontraktowej obserwujemy zgłaszanie przez Generalnych Wykonawców umów, których przedmiotem jest de facto przyszłe zobowiązanie do odpowiednio zlecenia i realizacji dostaw materiałów, świadczenia oznaczonych usług.

Strony w ramach przedmiotowych umów ustalają ilość usług, materiałów jakie zostaną zamówione/dostarczone w sprecyzowanym przedziale czasowym (np. w okresie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy), cenę jednostkową, sposób składania zamówień na wykonywanie dostaw/usług.

Co do zasady strony ustalają, iż realizacja umowy będzie prowadzona na podstawie stosownych zamówień, które będą precyzowały ilość/zakres zamawianej dostawy/usługi oraz termin ich realizacji.

W oparciu o treść tego rodzaju umów, Inwestor otrzymuje ogólną informacje o zakładanych/planowanych zakresach dostaw/usług oraz o maksymalnej wartości zawartej umowy, tj. uzyskuje wiedzę o pewnych granicznych ramach współpracy pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą.

Mając na uwadze powyższą praktykę powstaje pytanie:

• o charakter prawny tego rodzaju umów oraz składanych na ich podstawie zamówień,
• czy w powyższych okolicznościach mamy do czynienia z tzw. umowami ramowymi, na podstawie których zawierane są kolejne umowy cywilnoprawne,
• czy te poszczególne zamówienia wymagają zgłoszenia w oparciu o postanowienia Subklauzuli 4.4 FIDIC.

W prawie zobowiązań brak jest legalnej definicji w/w stosunków zobowiązaniowych, które w praktyce funkcjonują jako tzw. umowy ramowe.

Legalną definicję odnajdujemy wprawdzie w ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 7 pkt. 26) jak i ustawie o usługach płatniczych (art. 2 pkt. 31), natomiast zakres tej definicji nie odnosi się do stosunków prawnych na linii generalny wykonawca – podwykonawca.

Nad zagadnieniem umów ramowych pochylił się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 marca 2017 roku, sygn.: I CSK 395/16. Z rozważań Sądu wynikają następujące wnioski:

• umowa ramowa nie określa postanowień kolejnych umów zawieranych przez Strony uwagi na przyjęte zobowiązanie do współpracy,
• umowa ramowa nie określa elementów docelowo zwieranych umów, składanych zamówień,
• umowa ramowa nie zawiera konkretnych, stanowczych, ostatecznych zobowiązań do nabycia/wykonania dostawy/usługi,
• umowa ramowa pozostawia stronom ostateczną decyzję odnośnie do faktycznej realizacji przewidzianych w niej obowiązków zlecenia czy wykonania określonych czynności.

Tym samym uzasadniony jest wniosek, iż umową ramową nie jest umowa, której treść konkretyzuje warunki materialne i proceduralne współpracy, tj. która zawiera:

• konkretne zobowiązanie do wykonania oznaczonych czynności (np. zobowiązanie się do nabycia 1000 ton kruszywa i zobowiązanie do dostarczenia przedmiotowej ilości kruszywa, w okresie trwania umowy),
• opisuje sposób składania zamówień,
• wskazuje wysokość cen, rabatów, zawiera odesłania do obliczenia cen, rabatów (np. do dostępnych cenników obowiązujących w dacie realizacji usługi/dostawy),
• wskazuje sposób regulowania płatności, osoby umocowane do przeprowadzania ustalonych procedur.

Zamówienia składane w oparciu o postanowienia tak skonstruowanego stosunku prawnego, tj. zamówienia stanowiące element techniczny realizacji obowiązków umownych, pomimo, iż ich treść wskazuje zakres usługi/dostawy, termin wykonania, cenę, miejsce realizacji (tj. istotne elementy umowy w kontekście oceny formalno-prawnej) nie uzasadniają każdorazowego dokonywania ich zgłoszeń w związku z obowiązującymi w procesach budowlanych procedurami zgłaszania umów zawieranych z podwykonawcami.

Umowy zawierane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC wprowadzają termin na złożenie powiadomienia o roszczeniu wynoszący 28 dni liczone od momentu, kiedy strona składająca roszczenie dowiedziała się o wydarzeniu lub okoliczności powodującej roszczenie. Warunki Kontraktowe FIDIC zastrzegają przy tym, że niedochowanie terminu skutkuje zwolnieniem drugiej strony ze wszelkiej odpowiedzialności powstałej w związku ze zdarzeniem lub okolicznością będącą podstawą przedmiotowego roszczenia. Pomimo, iż FIDIC przewiduje ograniczenie terminowe złożenia powiadomienia o roszczeniu zarówno w przypadku roszczeń wykonawcy, jak i roszczeń zamawiającego, to w praktyce problematyka ta w przeważającej mierze dotyczy roszczeń składanych przez wykonawcę.

Dopuszczalność zastrzegania skutków niedochowania terminu na złożenie powiadomienia o roszczeniu oraz skutki prawne tego typu zastrzeżeń niejednokrotnie stanowiły przedmiot rozważań sądów. Najbardziej rozpowszechnionym orzeczeniem w tym zakresie jest wyrok Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r., sygn. V CSK 449/16, który przy uwzględnieniu uchwały Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2016 r., sygn. III CZP 19/16, wykreował jasne zasady dotyczące terminów na zawiadomienie zamawiającego przez wykonawcę o okolicznościach stanowiących podstawę roszczenia.

Ugruntowana w ten sposób linia orzecznicza, pomimo upływu lat pozostaje aktualna. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2023 r., sygn. II CSKP 70/23 „przewidziany w klauzuli 20.1 wzorca umownego FIDIC termin do zawiadomienia zamawiającego przez wykonawcę o okolicznościach uzasadniających przedłużenie terminu na wykonanie robót lub uzasadniającym wynagrodzenie za roboty dodatkowe jest umownym terminem zawitym do dokonania umownego aktu staranności, pod rygorem utraty określonego uprawnienia”.

Należy zatem uznać, że niedochowanie przez wykonawcę terminu powiadomienia o roszczeniu może skutkować wygaśnięciem jego uprawnienia do żądania od zamawiającego zaspokojenia roszczenia w oparciu o postanowienia umowne, ale nie będzie ograniczało jego uprawnień do dochodzenia roszczenia na drodze sądowej.

Wskutek wypracowanego orzecznictwa uchybienie kontraktowemu terminowi na złożenie powiadomienia o roszczeniu w praktyce już nie prowadzi do odrzucania roszczeń. W przypadku gdy z oceny terminowości wynika, iż powiadomienie zostało złożone po upływie terminu 28 dni, a ocena merytoryczna roszczenia wskazuje, że istnieją podstawy do uznania roszczenia, zamawiający mając na uwadze ryzyko związane z ewentualnym sporem sądowym i w dalszej konsekwencji ryzykiem poniesienia dodatkowych kosztów generowanych przez proces sądowy, co do zasady uwzględniają roszczenia wykonawców. Korzystanie przez strony z ustalonej w kontraktach pozasądowej drogi rozwiązywania kwestii spornych to dobra praktyka, przynosząca korzyści obu zainteresowanym stronom.

Standardem jest uwzględnienie w umowach inwestycyjnych klauzuli drag along, szczególnie w przypadku sprzedaży części udziałów, a nie całości. Klauzula drag along, odgrywa kluczową rolę w funkcjonowaniu spółki lub start-upu. Naturalnym jest, że inwestorzy wkładając swój kapitał do spółki będącej w fazie wzrostu są zainteresowani zabezpieczeniem swoich interesów poprzez uzyskanie wpływu na to, kiedy i jaki pakiet udziałów może być przedmiotem zbycia, gdy podejmą decyzję o wyjściu kapitałowym z inwestycji.

Czym jest klauzula drag along?

Klauzula drag along, zwana także prawem przyciągnięcia, nadaje uprawienie wspólnikowi uprzywilejowanemu (inwestorowi) do „wymuszenia” na pozostałych wspólnikach sprzedaży udziałów w spółce podmiotowi wskazanemu przez wspólnika uprzywilejowanego, jeżeli ten zgłosi chęć nabycia większej liczby udziałów, niż posiada wspólnik zbywający. Warunki, na których wspólnik uprzywilejowany może żądać zbycia udziałów przez pozostałych wspólników są̨ identyczne jak te, które on sam zaproponował nabywcy lub zostały mu przez nabywcę̨ zaoferowane.

O czym należy pamiętać w procesie negocjacji klauzuli drag along?

Negocjując umowę inwestycyjną warto zwrócić uwagę na kilka kluczowych elementów, a w szczególności na:

Termin w jakim inwestor może skorzystać z prawa drag along

Mając na uwadze, że spółka (start-up) dopiero buduje swoją wartość należy określić od jakiego momentu prawo drag along może być wykonywane przez wspólnika uprzywilejowanego. Jest to szczególnie istotne z perspektywy interesów pozostałych wspólników, aby ograniczyć inwestorowi możliwość realizacji prawa drag along w każdym czasie. Nie bez znaczenia jest też, że kapitał pozyskany od inwestora powinien pracować na wartość spółki i jej wycenę po takiej inwestycji. Potrzebny jest czas na weryfikację skali wpływu inwestycji na wartość spółki, a co za tym idzie poziom zwrotu z inwestycji dla inwestora.

Warunki wykonania prawa drag along

Nie można pominąć kwestii określenia warunków, na jakich inwestor może zrealizować prawo drag along. Wskazane jest, aby w umowie inwestycyjnej określić co najmniej minimalną cenę za jeden udział, po której możliwe będzie skorzystanie z prawa drag along. Innym sposobem zabezpieczenia przed przyciągnięciem do sprzedaży udziałów po zbyt niskiej cenie jest porozumienie stron w kwestii procedury weryfikacji ceny za udziały, np. poprzez wybór niezależnych rzeczoznawców, którzy ustalą wartość udziałów w przypadku skorzystania przez inwestora z prawa drag along.

Możliwe jest także wprowadzenie do umowy inwestycyjnej konieczności uzyskania odpowiedniej oferty przez podmiot uprzywilejowany, głównie w odniesieniu do atrakcyjnej wyceny udziałów, czy uzależnienie prawa skorzystania z drag along od zajścia określonego zdarzenia.

Jaki wpływ na wykonanie prawa drag along może mieć liquidation preference?

Klauzuli drag along nie powinno negocjować się w oderwaniu od klauzuli liquidation preference, a więc klauzuli gwarantującej inwestorowi określony w umowie poziom zwrotu z inwestycji (klauzuli liquidation preference poświęcony będzie osobny artykuł). Pamiętać należy, że w ramach klauzuli liquidation preference podmiotem uprzywilejowanym jest inwestor. Brak analizy klauzuli liquidation preference w związku z klauzulą drag along, w najgorszym wypadku może doprowadzić do sytuacji, w której cały majątek podlegający podziałowi w związku z wyjściem ze spółki, przypadnie inwestorowi.

Czy można ograniczyć prawo drag along na mocy innych postanowień umowy inwestycyjnej?

Wprowadzenie do umowy inwestycyjnej na rzecz pozostałych wspólników prawa pierwokupu lub right of first refusal (prawo pierwszej oferty), może stanowić swoiste zabezpieczenie przed przyciągnięciem do transakcji sprzedaży udziałów przez inwestora na mocy klauzuli drag along. W takiej sytuacji z perspektywy zabezpieczenia interesów inwestora istotne będzie określenie ścisłych terminów, w których wspólnicy takie prawo będą mogli wykonać oraz terminu na zapłatę ceny.

Podsumowując, skuteczne skonstruowanie oraz wynegocjowanie klauzuli drag along wymaga znajomości mechanizmu całej umowy inwestycyjnej, gdyż skorzystanie z prawa drag along oraz jego zabezpieczenie może być powiązane i często właśnie jest powiązanie z innymi klauzulami umowy inwestycyjnej.

Zdajemy sobie sprawę, że jest to złożona i wymagająca materia, dlatego w razie potrzeby wsparcia prawnego w tym zakresie, zapraszamy do kontaktu z zespołem Hoogells.