Miesiąc: luty 2023

Niniejszy artykuł powstał w związku z pojawiającymi się w praktyce wątpliwości związanymi z możliwością ukształtowania kadencyjności zarządu w sposób umożliwiający rotacyjną, cykliczną zmianę części składu zarządu przy jednoczesnym pozostawieniu pozostałej części składu zarządu na pełen okres kadencji.

W pierwszej kolejności warto wyjaśnić czym w zasadzie jest kadencja.

Co do zasady kadencja to okres sprawowania funkcji przez członka zarządu (kadencja indywidualna).

Przepisy pozwalają jednak, aby w umowie spółki lub statucie ustalić określony okres sprawowania funkcji dla całego składu zarządu (kadencja wspólna).

Nic nie stoi na przeszkodzie także, aby w umowie spółki lub statucie uregulować zasady sprawowania funkcji przez członków zarządu w taki sposób, aby część z nich po pewnym okresie podlegała zmianie / ustępowała, a pozostała część składu zarządu pozostawała na pełny okres wspólnej kadencji (kadencja rotacyjna).

Podstawą prawną do ustanowienia różnych okresów przez jakie członkowie zarządu spółek akcyjnych pełnić będą funkcję w zarządzie spółki jest art. 369 § 2 k.s.h. Stanowi on wprost, że statut może w określonych granicach czasu, ustanowić częściowe odnawianie zarządu w ten sposób, że pewna liczba członków zarządu kolejno ustępuje albo w drodze losowania, albo według starszeństwa wyboru, albo w inny sposób.

Powyższy przepis daje dużą swobodę – zarówno w obrębie podmiotowym, a więc tego czy wprowadzana rotacyjność dotyczyć będzie konkretnego stanowiska, grupy stanowisk czy tylko jednego stanowiska, jak również w zakresie uregulowania zasad na jakich opierać się będzie rotacyjność.

Rotacyjność podmiotową w zarządzie można ukształtować np. w poniższy sposób:

„Zarząd składa się z 5 osób: Prezesa Zarządu oraz czterech Członków Zarządu. Wspólna kadencja Zarządu trwa 5 lat, przy czym Prezes Zarządu powołany zostaje na pełną kadencję 5 lat, a pozostali Członkowie Zarządu powołani zostają na okres 2-letniej kadencji, po której ich mandaty wygasają, a na ich miejsce powołane zostają nowe osoby.”

Jeżeli statut przewiduje, że członków zarządu powołuje się na okres wspólnej kadencji, mandat członka zarządu, powołanego przed upływem danej kadencji zarządu, wygasa równocześnie z wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu, chyba że statut spółki stanowi inaczej.

Oznacza to, że w powyższym przykładzie pierwszych czterech członków zarządu będzie sprawować swoją funkcję przez okres 2 lat, następni czterej członkowie zarządu również będą sprawować swoje mandaty przez okres 2 lat, natomiast ostatni (w tej kadencji) czterej członkowie zarządu swoje funkcje sprawować będą przez rok – zgodnie z zasadą wspólnej kadencji.

Warto także wskazać, że co do zasady mandat członka zarządu wygasa najpóźniej z dniem odbycia walnego zgromadzenia zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu.

Ograniczeniem wprowadzonym w zakresie rotacyjności zarządu w spółkach akcyjnych jest wymóg nieprzekraczalności okresu 5 lat trwania wspólnej kadencji zarządu. Oznacza to, że koniecznym jest wygaśnięcie wszystkich mandatów członków zarządu i powołanie nowych na ich miejsce. Natomiast fakt, iż w momencie wygaśnięcia wspólnej kadencji jeden z członków posiadał mandat przez okres 5 lat, natomiast pozostali sprawowali swoje funkcje jedynie np. przez rok, nie jest przeszkodą dla określenia tego okresu mianem „wspólnej kadencji”.

Wprowadzenie rotacyjności członków zarządu w ramach wspólnej kadencji należy zawsze rozważyć z punktu widzenia potrzeb danej spółki, m.in. jej struktury, rozmiaru, różnorodności prowadzonej działalności, itp.

Niewątpliwie zaletą rotacyjności jest cykliczne wprowadzanie osób z nowymi kompetencjami, pomysłami, spostrzeżeniami i ambicjami, natomiast dla wielu spółek wprowadzenie rotacyjności zarządu nie będzie korzystne z uwagi na konieczność zarządzania nimi przez osoby z doświadczeniem, znające zarówno branże, ale przede wszystkim wewnętrzne procedury oraz sposób działania spółki.

Zaznaczyć należy, że powyższe może mieć zastosowanie także do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, ponieważ pomimo braku analogicznej regulacji ustawowej, możliwe jest wprowadzenie takich postanowień do umowy spółki.

Na polskim rynku deweloperskim oraz inwestycyjnym, coraz większą popularnością cieszą się projekty dotyczące obszaru PRS (Private Rental Sector). PRS to zinstytucjonalizowana forma najmu, prowadzona przez dedykowany, wyspecjalizowany podmiot, dla którego wynajem lokali mieszkalnych stanowi podstawową, główną formę prowadzonej działalności gospodarczej.

W powyższym kontekście, ciekawą perspektywę stanowi konstrukcja najmu instytucjonalnego. Na wstępie warto wskazać, iż umowa najmu instytucjonalnego oraz najmu instytucjonalnego z dojściem do własności, wprowadzone zostały do polskiego systemu prawa na podstawie zmian z lipca 2017 r. do ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego („Ustawa”). Jest to zatem stosunkowo nowa regulacja, która obecnie cieszy się coraz większym zainteresowaniem inwestorów instytucjonalnych oraz sektora deweloperskiego.

Poniżej przedstawiamy wybrane, podstawowe cechy charakterystyczne dla obu ww. typów umów najmu. Po pierwsze, umowy te cechuje dość duży rygoryzm formalno-prawny. Zawarcie umowy najmu instytucjonalnego lokalu oraz zmiany tej umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Natomiast umowa najmu instytucjonalnego z dojściem do własności zawierana jest w formie aktu notarialnego. Należy również wskazać, iż zarówno umowa najmu instytucjonalnego, jak i umowa najmu instytucjonalnego z dojściem do własności, mogą być zawierane wyłącznie na czas określony, także na okres powyżej 10 lat (nie stosuje się przepisu art. 661 § 1 kodeksu cywilnego).

Przedmiotem umowy najmu instytucjonalnego może być wyłącznie lokal mieszkalny, a sama umowa najmu instytucjonalnego może być zawarta przez osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, która prowadzi działalność gospodarczą w zakresie wynajmowania lokali. Natomiast umową najmu instytucjonalnego z dojściem do własności jest umowa najmu lokalu mieszkalnego, dla którego została założona księga wieczysta, zawierana przez osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie wynajmowania lokali, będącą właścicielem lokalu mieszkalnego – zawierającą zobowiązanie najemcy do nabycia lokalu mieszkalnego będącego przedmiotem tej umowy oraz zobowiązanie wynajmującego do przeniesienia na najemcę prawa własności lokalu mieszkalnego wraz z prawami niezbędnymi do korzystania z tego lokalu najpóźniej w dniu zakończenia umowy najmu po zapłacie ceny za lokal.

Ustawa przewiduje specyficzne rodzaje zabezpieczeń, które stanowią obligatoryjne elementy obu typów ww. umów najmu – i tak, do umowy najmu instytucjonalnego załącza się oświadczenie najemcy w formie aktu notarialnego, w którym najemca poddał się egzekucji i zobowiązał się do opróżnienia i wydania lokalu używanego na podstawie umowy najmu instytucjonalnego w terminie wskazanym w żądaniu właściciela (tj. żądaniu opróżnienia lokalu doręczonym najemcy, sporządzonym na piśmie opatrzonym urzędowo poświadczonym podpisem właściciela) oraz przyjął do wiadomości, że w razie konieczności wykonania powyższego zobowiązania prawo do najmu socjalnego lokalu, ani pomieszczenia tymczasowego nie przysługuje. Natomiast w przypadku umowy najmu instytucjonalnego z dojściem do własności, przedmiotowe oświadczenie najemcy zawierane jest w treści ww. umowy.

Ponadto, Ustawa reguluje kwestie dotyczące ustanowienia kaucji zabezpieczającej, której wartość nie może przekroczyć sześciokrotności miesięcznego czynszu za dany lokal. Jeżeli w okresie trwania umowy najemca nie dokona w terminie należnej płatności z tytułu najmu w całości lub w części, właściciel/wynajmujący może zaspokoić należną wierzytelność z kaucji. W przypadku zaspokojenia należnej wierzytelności przez właściciela / wynajmującego z całości lub części kwoty kaucji, najemca zobowiązany jest do uzupełnienia kaucji do pełnej wysokości określonej w umowie najmu instytucjonalnego.

Odnosząc się specyficznie do umowy najmu instytucjonalnego z dojściem do własności, warto podkreślić, iż Ustawa wskazuje w treści art. 19m obligatoryjne elementy przedmiotowej umowy, w tym m.in. cenę sprzedaży lokalu mieszkalnego, harmonogram określający wysokość i terminy płatności poszczególnych rat ceny sprzedaży, zobowiązanie właściciela do przeniesienia prawa własności lokalu mieszkalnego wraz z prawami niezbędnymi do korzystania z tego lokalu po zapłaceniu całej ceny, a także termin zawarcia umowy przeniesienia prawa własności lokalu mieszkalnego wraz z prawami niezbędnymi do korzystania z tego lokalu.

Ustawodawca wskazał również określone przesłanki wypowiedzenia umowy najmu instytucjonalnego z dojściem do własności, odrębnie dla wynajmującego oraz odrębnie dla najemcy oraz wprowadził wzór matematyczny, na podstawie którego w przypadku rozwiązania bądź wygaśnięcia umowy najmu instytucjonalnego z dojściem do własności, najemcy zwracana będzie część ceny zakupu lokalu mieszkalnego.

Z perspektywy praktycznej, istotną kwestią prawno – biznesową w odniesieniu do najmu instytucjonalnego (w szczególności długoterminowego), jest problematyka ewentualnych nakładów poczynionych na lokal przez najemcę oraz konieczność ich ewentualnego rozliczenia w przypadku zakończenia trwania ww. umowy najmu (możliwe tu są rożne szczegółowe stany faktyczne oraz ujęcia prawne, które znacząco wykraczają poza ramy niniejszego opracowania).

Podsumowując, pomimo określonego formalizmu związanego z instytucją najmu instytucjonalnego, oba ww. typy umów najmu (tj. zarówno najem instytucjonalny, jak również najem instytucjonalny z dojściem do własności), stanowią ciekawą propozycję na rynku mieszkaniowym. To z kolei wpływa na zainteresowanie sektora deweloperskiego oraz podmiotów inwestycyjnych lokujących swoje aktywa w obszarze real estate. Regulacje te stanowią także istotny impuls dla prężnie rozwijającego się sektora PRS w Polsce.

Z uwagi na duży dynamizm m.in. w otoczeniu regulacyjno – podatkowym dotyczący tego sektora, Kancelaria będzie poruszać interesujące wątki związane z prowadzoną przez nas praktyką w tym zakresie. Zachęcamy do śledzenia kolejnych wpisów.

Kary umowne jako powszechnie obecne w obrocie gospodarczym nie wydają się wzbudzać zbyt wielu kontrowersji. Jednak przy głębszej analizie orzecznictwa oraz po rozważeniu konsekwencji, które mogą dotknąć podmiot na który nałożona zostaje kara umowna, okazuje się, że instytucja ta nie jest tak jednoznaczna, szczególnie jeżeli wziąć pod uwagę kary nakładane na podstawie umów realizowanych w ramach zamówienia publicznego.

Kary umowne mogą pełnić różne funkcje. Najczęściej wskazuje się na[1]:

1. funkcję stymulującą wykonanie zobowiązania,
2. funkcję represyjną w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz
3. funkcję kompensacyjną (odszkodowawczą).

Jeżeli chodzi o funkcję kompensacyjną, to w orzecznictwie w dalszym ciągu pojawiają się rozbieżności co do konieczności zaistnienia szkody oraz obowiązku wykazania szkody po stronie wierzyciela – zamawiającego nakładającego karę umowną.

Z jednej strony sądy wskazują na istotę instytucji kary umownej, mającej na celu zabezpieczenie interesu wierzyciela poprzez zlikwidowanie konieczności wykazywania przez niego faktu poniesienia szkody, tak np. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. sygn. akt I Aga 171/19 „Możliwość dochodzenia zapłaty kary umownej nie jest w żadnej mierze uzależniona od wystąpienia po stronie wierzyciela szkody majątkowej. Naruszenie postanowień umownych (nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy) jest wystarczającą okolicznością do żądania kary umownej”.

Z drugiej jednak strony sądy (w tym Sąd Najwyższy) wskazują na istotę funkcji kompensacyjnej, którą jest naprawienie wyrządzonej szkody – co jednoznacznie wymaga jej zaistnienia, jednocześnie wskazując na brak konieczności dowodzenia jej wysokości po stronie wierzyciela (zamawiającego): „Kara umowna należy się wierzycielowi jeżeli w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, ze względu na które zastrzeżona została ta kara, wierzyciel poniósł szkodę. Ciężar udowodnienia szkody nie obciąża jednak wierzyciela. To dłużnik, jeżeli chce się zwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej z powodu braku szkody wierzyciela, powinien okoliczność tę udowodnić (art. 6 k.c.).” (Wyrok Sądu Najwyższego z 13.06.2003 r., III CKN 50/01).

Dokonane na wstępie rozróżnienie funkcji kar umownych nie ma wyłącznie teoretycznego charakteru i ma istotne znaczenie w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, który pozwala zamawiającemu wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.

Z uwagi na kompensacyjną funkcję kary umownej, traktowana ona jest jako surogat odszkodowania. Tym samym nie jest wykluczone, że wykonawcy, na których nałożone zostały kary umowne, mogą mieć trudności z ubieganiem się o udzielanie im zamówień publicznych zgodnie z przywołanym powyżej przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP lub umów koncesji (analogiczna regulacja zawarta jest w art. 32 ust. 2 pkt 7) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi).

Przy czym karą umowną, która mogłaby stanowić ewentualną podstawę fakultatywnego wykluczenia w myśl PZP, winna być jedynie kara umowna nałożona w związku z powstaniem szkody po stronie zamawiającego (kompensacyjna funkcja kary umownej).

Natomiast podkreślić należy, że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Natomiast jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest uznawana za podstawową funkcję kary umownej jako, że co do zasady kara ta stanowi surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania niepieniężnego (por. np. wyr. Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., I ACa 368/05) – Wyrok KIO z 19.11.2021 r., KIO 3078/21, LEX nr 3335148.

W reżimie PZP kary umowne jako narzędzie zabezpieczenia interesu zamawiającego są często używane nie tylko jako surogat odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, ale występują dość często właśnie w charakterze zwykłej represji, powodując niejako możliwość wzbogacenia się zamawiających kosztem wykonawców – zob. przykłady specyfikowania w umowach swoistej „litanii” zachowań, które mogą stanowić podstawę do nałożenia kary, w tym często w przypadkach które nawet potencjalnie nie mogą prowadzić do powstania jakiejkolwiek szkody czy nawet wpłynąć na sposób realizacji umowy.

Należy też dostrzec dolegliwą praktykę „dublowania” kar w przypadku podobnych zachowań wykonawcy – zob. opisy w umowie zbliżonych okoliczności, które mogą podlegać karze, prowadzące w istocie do nakładania kar umownych na wykonawcę za to samo zdarzenie lub za mniejszy fragment (etap) tego samego zdarzenia (szczególnie w przypadku kar za nieterminową realizację).

Należy zatem na bieżąco analizować po jakie kary umowne zamawiający zamierzają sięgnąć lub jakie kary umowne zamawiający już nałożyli, dążąc do zabezpieczenia jak największej ilości informacji czy materiałów dotyczących charakteru oraz celu nakładanych kar, w tym ewentualnie dowodzących, że nakładane kary umowne mają charakter zwykłej represji czy wręcz stanowią środek przymusu (np. jako odpowiedź na problemy realizacyjne zgłaszane przez wykonawców), a nie służą wcale pokrywaniu ewentualnych strat (szkód) po stronie zamawiającego.

Podobnie, w przypadku procedowania uzgodnień czy porozumień w trakcie realizacji kontraktu w odniesieniu do ewentualnych kar umownych czy odszkodowań należy mieć na uwadze, że przepisy PZP nie odnoszą się „po prostu” do odszkodowania – kary umownej jako wystarczającej podstawy ewentualnego wykluczenia z przetargu, lecz wskazują m.in. na następujące okoliczności: „znaczny stopień”, „znaczny zakres”, „długotrwale”, „co doprowadziło do odszkodowania”, a na co zwraca się uwagę w orzecznictwie sądowym. Samo naliczenie kary umownej, nawet mającej na celu zaspokojenie rzeczywistej szkody, nie stanowi automatycznie podstawy wykluczenia[2], co należy monitorować i uwzględniać w trakcie realizacji kontraktu, jak i na końcu jego realizacji (odbiór, rozliczenie itp.).

[1] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26.05.2022 r., I AGa 144/21, LEX nr 3425886

[2] Wyrok SO w Warszawie z 20.05.2022 r., XXIII Zs 22/22, LEX nr 3411468